Zu beurteilen waren mehrere Rekurse gegen drei kommunale Beschlüsse, mit welchen die baurechtlichen Bewilligungen für die Aufstockung von drei aneinandergebauten Mehrfamilienhäusern erteilt wurden. Alle drei Gebäude widersprechen den geltenden Bauvorschriften mit Bezug auf die Ausnützung und zwei Gebäude mit Bezug auf die Gebäudehöhe. Das Baurekursgericht kam in Anwendung der vom Bundesgericht mit Entscheid BGr 1C_231/2017 vom 1. März 2018 eingeführten materiellen Betrachtungsweise zum Schluss, dass die für die bezüglich der Gebäudehöhe baurechtswidrigen zwei Liegenschaften erteilten Baubewilligungen aufzuheben seien.
Erwägungen (7 Absätze)
E. 1 Baubehörde X, […]
E. 2 Der rekurrierende Bauherr ist als Eigentümer der streitbetroffenen Liegen- schaften und Adressat der angefochtenen Entscheide zur Rekurserhebung legitimiert (§ 338a des Planungs- und Baugesetzes [PBG]). Der rekurrierende Nachbar ist Miteigentümer der dem Bauvorhaben direkt gegenüberliegenden Liegenschaft (Grundstück Kat.-Nr. 2) und verfügt damit über die vom Gesetz geforderte beachtenswerte, nahe Beziehung zum Streitgegenstand und ist somit ebenfalls zum Rekurs legitimiert (§ 338a Satz 1 des Planungs- und Baugesetzes [PBG]). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Rekurse einzutreten. 3.1. Das Baugrundstück ist gemäss der geltenden Bau- und Zonenordnung der Gemeinde X (BZO) der Wohnzone W4 zugeteilt. Es liegt auf der Innenseite einer Serpentinenkurve der R.-Strasse und weist dementsprechend eine R1S.2019.05043 Seite 7
ovale Form auf, wobei die Grundstücksgrenze im Norden rechtwinklig zur Strasse verläuft. Das Baugrundstück stösst einzig im Norden direkt an ein anderes, mit einem Wohnhaus überstelltes Grundstück; im Übrigen wird es von der R.-Strasse eingefasst. Jenseits der Strasse befinden sich jeweils überbaute Grundstücke. Das Gelände weist ein Gefälle von Nordost nach Südwest auf, wobei die Höhendifferenz innerhalb des Baugrundstücks rund
E. 6 m beträgt. Das Baugrundstück ist mit vier zusammengebauten Gebäuden überstellt. Es handelt sich dabei im Westen um einen vorgelagerten, zwei Voll- und ein Untergeschoss aufweisenden Bürotrakt mit der Hausnummer d. Bergseitig im Osten daran angebaut sind drei Mehrfamilienhäuser mit den Hausnum- mern a, b und c, wobei sich die R.-Strasse a in der Kurve der Strasse befin- det, die beiden anderen Gebäude schliessen nördlich daran an. Das am tiefs- ten gelegene Mehrfamilienhaus a weist ein als Autoeinstellhalle dienendes Untergeschoss sowie die auf ein weiteres Unter- und drei Vollgeschosse ver- teilten Wohnetagen auf. Bei den beiden anderen Mehrfamilienhäusern die- nen zwei Untergeschosse als Einstellhallen, ein Unter- und drei Vollge- schosse werden als Wohnungen genutzt. Die vier Gebäude verfügen über separate interne Erschliessungen, eigene Hauszugänge und Adressen und sind durch Brandmauern voneinander getrennt. Die Mehrfamilienhäuser R.-Strasse b und c widersprechen den Bauvorschrif- ten. So überschreiten sie die aktuell zulässige Gebäudehöhe von 12,5 m (Art. 13 Abs. 1 BZO). Ursprünglich waren die Gebäude ohne Dispens ent- sprechend der damals zulässigen Gebäudehöhe, welche sich aufgrund des Baulinienabstandes bestimmte, bewilligt worden. Im Weiteren weisen sämt- liche Gebäude in den Vollgeschossen unbestrittenermassen deutlich mehr Nutzfläche auf, als dies nach heutigem Recht zulässig wäre. Der Bauherr plant, die Mehrfamilienhäuser a, b und c je um ein Attikage- schoss aufzustocken. 3.2. Die Aufstockung der drei Gebäude bildete bereits früher Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens zwischen denselben Parteien. Damals war die Bau- parzelle der Zone W3 zugeteilt, welche gemäss der damals geltenden BZO R1S.2019.05043 Seite 8
eine maximale Gebäudehöhe von 11,5 m statuierte. Im damaligen Bewilli- gungsverfahren wurde sodann von der Vorinstanz eine gesamthafte Bewilli- gung für alle drei Gebäudeteile erteilt. Während das Baurekursgericht des Kantons Zürich und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die vo- rinstanzliche Bewilligung schützten (vgl. dazu BRGE 0116/2016 vom 8. Juli 2016 sowie VB.2016.00532 vom 2. März 2017) kam das Bundesgericht zum Schluss, dass in Abweichung zur bisherigen Praxis der rein formellen Sicht- weise von § 357 Abs. 1 PBG eine materielle Betrachtungsweise anzuwen- den sei. Zur Begründung führte das Bundesgericht aus, es sei zwar zutref- fend, dass sich die Gebäudehöhe im rechtlichen Sinne mit der geplanten Aufstockung nicht ändere. Es sei indes offenkundig, dass eine Baute mit ei- nem zusätzlichen Attikageschoss viel höher wirke und auch effektiv erhebli- che negative Auswirkungen für die Nachbarn habe. Der bestehende Gebäu- dekomplex des Beschwerdegegners überschreite mit einer Gebäudehöhe von bis zu 14 m bereits jetzt die maximal zulässige Gebäudehöhe von 11,5 Metern sehr deutlich und würde bei einer Aufstockung um ein Attikage- schoss als 17 m hohes Gebäude in Erscheinung treten, welches die Aussicht des Nachbarn beeinträchtigen und zu vermehrtem Schattenwurf führen würde. Das geplante Attikageschoss verstärke mit Bezug auf die äussere Erscheinung bzw. den optischen Eindruck die bestehende Überschreitung der maximalen Gebäudehöhe massiv. Die geplante Aufstockung führe daher in Bezug auf die tatsächlich in Erscheinung tretende Gebäudehöhe zu einer weitergehenden Abweichung im Sinne von § 357 Abs. 1 Satz 2 PBG. In ei- nem solchen Falle komme einzig die Erteilung einer Ausnahmebewilligung in Frage. Besondere Verhältnisse lägen prima vista zwar nicht vor, aber diese Frage sei erstinstanzlich durch die Vorinstanz zu prüfen (BGr 1C_231/2017 vom 1. März 2018). 3.3. Seit diesem Entscheid wurde die Bau- und Zonenordnung der Gemeinde X dahingehend geändert, dass in der Wohnzone W3 nun eine maximale Ge- bäudehöhe von 12,5 m zulässig ist. Der Bauherr stellte daraufhin mit Eingabe vom 11. Januar 2019 bei der Vor- instanz das Gesuch, es sei ihm die Ausnahmebewilligung zu erteilen, die Gebäude R.-Strasse a, b und c gemäss dem ursprünglichen Projekt aufzu- stocken. Die Vorinstanz kam indes zum Schluss, dass auch unter dem ge- änderten Recht die zulässige Gebäudehöhe von 12,5 m überschritten sei R1S.2019.05043 Seite 9
und die bereits vorliegende Gebäudehöhenüberschreitung mit bis zu 14 m weiterhin als eine deutliche Gebäudehöhenüberschreitung im Sinne des Bundesgerichtsurteils zu qualifizieren sei. Gründe für eine Ausnamebewilli- gung lägen nicht vor. Der dagegen vom Bauherrn erhobene Rekurs bildet Gegenstand des beim Baurekursgericht hängigen Verfahrens G.-Nr. R1S.2019.05043. 4. In der Folge reichte der Bauherr bei der Vorinstanz drei separate Baugesu- che für die Aufstockung der drei Gebäude a, b und c ein. Die Vorinstanz hat die Gesuche in drei separaten Baubewilligungsverfahren geprüft und mit drei separaten Beschlüssen unter Auflagen bewilligt. Die vo- rinstanzliche Bewilligung für die Aufstockung des Gebäudes a erfolgte am
1. April 2020, diejenige für das Gebäude c am 17. Juni 2020 und diejenige für das Gebäude b am 9. September 2020. Die Vorinstanz begründete die Bewilligungen insbesondere damit, dass be- züglich dem Gebäude a keine Gebäudehöhenüberschreitung bestehe und bezüglich der Gebäude b und c lediglich eine Gebäudehöhenüberschreitung von maximal einem halben Geschoss, was nach der Praxis der Baubehörde keine weitergehende Abweichung darstelle. Gegen alle drei Beschlüsse wurde Rekurs erhoben. 5.1. Der rekurrierende Nachbar (G.-Nrn. R1S.2020.05048, R1S.2020.05091 so- wie R1S.2020.05138) macht vorab bezüglich aller drei erteilten Baubewilli- gungen geltend, die Aufteilung der geplanten Aufstockung in drei separate Baugesuchte sei unzulässig. Zur Begründung führt er an, die Aufteilung verstosse gegen das Gebot der Einheit der Baubewilligung. Bestehende baurechtswidrige Bauten dürften umgebaut oder erweitert werden, wenn keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegen- stünden; für neue oder weitergehende Abweichungen von Vorschriften blie- ben die erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten (§ 357 R1S.2019.05043 Seite 10
Abs. 1 PBG). Ob noch ein Umbau oder eine Erweiterung im Sinne dieser Bestimmung vorliege oder nicht schon eine neubauähnliche Umgestaltung erfolge, auf die das Umbau- und Erweiterungsprivileg keine Anwendung finde, sei in Bezug auf das gesamte baurechtswidrige Gebäude und nicht auf einzelne Gebäudeteile zu beurteilen. Desgleichen sei die Frage, ob einem Umbau eines baurechtswidrigen Gebäudes überwiegende öffentliche oder nachbarliche Interessen entgegenstünden, aufgrund einer Gesamtbeurtei- lung der geplanten baulichen Massnahmen und in Bezug auf das gesamte Gebäude und nicht hinsichtlich einzelner Gebäudeteile zu beantworten. Habe eine umfassende Interessenabwägung zu erfolgen, dürften nicht Teile der geplanten baulichen Massnahmen erst in einem nachgelagerten bauli- chen Verfahren beurteilt werden. Die Gebäudeteile R.-Strasse a, b, c und d seien rechtskräftig als einheitliches Gebäude beurteilt worden und daher auch als Einheit mit der Nummer […] versichert worden. Der Bauherr lege nicht dar, gegen die Beurteilung der Gebäudeversicherung Einsprache erhoben zu haben. Es liege daher nicht in der Kompetenz der örtlichen Baubehörde, die rechtskräftige Beurteilung als einheitliches Gebäude als unzutreffend oder unmassgeblich zu bezeichnen. Es müsse vielmehr von der Qualifizierung als einheitliches Gebäude als ge- gebener Tatsache ausgegangen werden. Würden Gebäude aneinanderge- baut, so sei eine Brandmauer zu errichten (§ 290 Abs. 1 PBG). Die Büroge- schosse und die Wohnteile des Hauptgebäudes Vers.-Nr. [...] (auch unterei- nander) seien aber nicht durch Brandmauern im Sinne der Brandschutznorm (BN) und den Brandschutzrichtlinien getrennt. Massgebend seien die Anfor- derungen an das Ausmass und die Anordnung von Brandmauern gemäss der Brandschutzerläuterung "Brandmauern". Für Gebäude mittlerer Höhe betrügen die Anforderungen an Brandmauern REI 180 (Brandschutzrichtlinie "Brandschutzabstände Tragwerke Brandabschnitte"). Dass diesen Anforde- rungen entsprechende Brandmauern zwischen den Gebäudeteilen bestün- den, treffe nicht zu und werde von der Bauherrschaft nicht nachgewiesen. Eine heutige Aufteilung des Gebäudes Vers.-Nr. […] in vier verschiedene Gebäude sei auch sonst von vornherein nicht möglich, da das geforderte vertikal durchgehende Ausmass der Brandmauern aufgrund des angeblich rückwärtigen Zusammenbaus der beiden Bürogeschosse und den Geschos- sen der Gebäudeteile a, b und c nicht vorhanden sei. Die Bürogeschosse reichten mindestens bis zu den rückwärtigsten Bereichen der Westfassaden R1S.2019.05043 Seite 11
der Wohnteile. Die Westfassaden der Wohnteile wiesen aber keine Brand- mauern bis zum Dach auf. Dass die Bürogeschosse problemlos entfernt wer- den könnten, treffe ebenfalls nicht zu, denn die Wohngeschosse seien auf dem Bürogeschoss abgestützt und das Dach des oberen Bürogeschosses diene als Terrasse für die Wohnungen des dahinterliegenden Wohngebäu- des. Von fehlenden baulichen Verbindungen könne bei zusammengebauten Gebäuden ohnehin nicht die Rede sein. Ein grösseres Gebäude müsse be- reits aus brandschutzmässigen Gründen über mehrere Eingänge verfügen. Nicht jeder Gebäudeteil mit einem eigenen Eingang und entsprechend eige- ner innerer Erschliessung sowie eigener Adresse sei aber deswegen ein ei- genständiges Gebäude. ln der amtlichen Vermessung werde sodann primär auf die Gebäudedefini- tion des eidgenössischen Gebäude- und Wohnungsregisters (GWR) abge- stellt. Dieses Register diene jedoch statistischen Zwecken und sei für die Bestimmung einer brandschutzmässigen Gebäudeeinheit nicht massge- blich. Bei der Bewilligung für das Haus b werde immerhin ein Zusammenhang zwi- schen der Aufstockung der Wohnteile c und b bestätigt. Gemäss Dispositiv Ziffer 1.1. lit. h sei nämlich vor Baubeginn auch die Rechtskraft des Entschei- des BE 1024/20 (betreffend Wohnteil c) sowie die gemeinsame Ausführung der Aufstockungen R.-Strasse b und c mittels des Bauprogramms nachzu- weisen. Nur eine gemeinsame Aufstockung der Wohnteile b und c könne als befriedigend beurteilt werden. Die Aufstockung der Wohnteile b und c hätte daher nicht unabhängig voneinander bewilligt werden dürfen. 5.2. Die Einhaltung grundlegender Baurechtsnormen, deren Verletzung eine Bauverweigerung rechtfertigt, muss nach dem Grundsatz der Einheit des baurechtlichen Entscheides in einem einzigen Baubewilligungsverfahren ge- prüft werden. Der baurechtliche Entscheid muss sich somit zu sämtlichen Punkten aussprechen, die für die Bewilligungsfähigkeit eines Projektes von ausschlaggebender Bedeutung sind. Daraus folgt, dass eine Baueingabe, in der wesentliche Teile des Bauvorha- bens fehlen, sei es ungewollt, sei es, weil sie erst in einem späteren Baube- R1S.2019.05043 Seite 12
willigungsverfahren beurteilt werden sollen, unvollständig ist. Die Baube- hörde hat solche Baueingaben zur Verbesserung an die Bauherrschaft zu- rückzuweisen (§ 313 Abs. 1 PBG). Bleibt es bei der Unvollständigkeit der Baueingabe, ist hierin in der Regel ein wesentlicher, zur Aufhebung der Bau- bewilligung führender Verfahrensmangel zu erkennen. 5.3. Um zu beurteilen, ob die Vorinstanz zu Recht drei einzelne Baubewilligungs- verfahren durchführte, stellt sich vorab die Frage nach der Selbständigkeit der Gebäude. Zu beurteilen ist dabei insbesondere einerseits die baulich- funktionale und die optisch-architektonische Selbständigkeit, wobei dem Kri- terium der baulich funktionalen Selbständigkeit in der Praxis in der Regel ein höheres Gewicht zukommt. Zusammen mit der Vorinstanz und der Bauherrschaft kann festgehalten wer- den, dass es sich bei den hier strittigen Gebäuden a, b und c um baulich und funktional eigenständigen Mehrfamilienhäuser mit je eigenen Hauszugän- gen, eigenen Erschliessungstrakten und eigenen Adressen handelt. Die ein- zelnen Gebäude verfügen über klar von den anderen Gebäuden abge- grenzte Grundflächen und sind zudem durch aneinandergebaute Aussen- mauern voneinander getrennt. Dies gilt auch dann, wenn sich die Gebäude wie vorliegend eine gewisse Infrastruktur teilen, die auch bei freistehenden Einzelhäusern einer Überbauung oft gemeinsam erstellt und genutzt werden, wie insbesondere die Tiefgarage, Technik- und Schutzräume oder auch Kel- ler- und Abstellräume (vgl. Pläne zur Stammbaubewilligung im act. 10.6 ff. im Verfahren R1S.2020.05048). Aus diesem Grund sind auch Brandmauern selbstredend nur zwischen den baulich-funktional getrennten Wohnteilen notwendig. Die optisch-architektonische Selbständigkeit ist vorliegend nicht eindeutig gegeben. Die einzelnen Hauszugänge lassen eine Eigenständigkeit der drei Mehrfamilienhäuser aber zumindest auch von aussen erkennen. Aufgrund der klaren baulich-funktionalen Selbständigkeit genügt dies vorliegend, um die drei Mehrfamilienhäuser als eigenständige Gebäude zu qualifizieren. Das Kriterium der optisch-architektonischen Selbständigkeit muss nicht kumulativ vorliegen. Es wird vor allem in jenen Fällen relevant, in denen Gebäude sich Erschliessungen teilen (vgl. zum Ganzen insbesondere VB.2017.00183 vom
5. April 2018). R1S.2019.05043 Seite 13
Das Argument des Rekurrenten, die Gebäude verfügten über keine eigene Assekuranznummer vermag an der vorstehend nachgewiesenen und vor- wiegend relevanten baulich-funktionalen Selbständigkeit der drei Mehrfami- lienhäuser nichts zu ändern. Die versicherungstechnische Erfassung ist für die baurechtliche Beurteilung nicht von Belang. Da es sich jeweils um eigenständige Gebäude handelt, die nur "zufällig" demselben Eigentümer gehören, können Bauvorhaben auch für jedes Ge- bäude einzeln beurteilt werden. Das Gebot der Einheit der Baubewilligung wurde somit nicht verletzt.
E. 6.1 Im Weiteren bringt der Rekurrent vor, das Gebäude Vers.-Nr. […] widerspre- che den heutigen Vorschriften massiv. Es übersteige die in der Zone W4 zulässige Gebäudehöhe von 12,50 m. Die Gebäudehöhe betrage zumindest 14 m. Mit den Büroräumlichkeiten in den unteren Geschossabschnitten weise das Gebäude zudem sechs Vollgeschosse, mindestens aber sechs anrechenbare Geschosse auf; dies seien unzulässigerweise zwei Vollge- schosse, zumindest aber zwei anrechenbare Geschosse, zu viel. Die Erweiterung des Vollgeschosses eines Gebäudes mit bereits zu vielen Vollgeschossen, jedenfalls aber zu vielen anrechenbaren Geschossen, führe zu einer unzulässigen weitergehenden Abweichung von den Geschosszahl- vorschriften. Die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung lägen nicht vor.
E. 6.2 In der Wohnzone W4 sind gemäss Art. 13 Abs. 1 BZO vier Vollgeschosse sowie ein anrechenbares Dachgeschoss zulässig.
E. 6.3 Entgegen der rekurrentischen Ausführungen weist auch der vorgelagerte Bü- rotrakt mit der Haus-Nr. d keine bauliche Verbindung zu den Mehrfamilien- häusern auf. Die Gebäude sind zwar zusammengebaut, verfügen aber je- weils über eigene Erschliessungen und auch die Nutzweise ist unterschied- lich; der Bürotrakt weist sowohl die notwendige baulich-funktionale als auch R1S.2019.05043 Seite 14
eine optisch-architektonische Selbständigkeit auf (vgl. dazu auch vorste- hende Ausführungen unter Ziffer 5.3). Der Büroanbau könnte entfernt wer- den, ohne dass die Wohnhäuser eine Beeinträchtigung erfahren würden. Da- ran ändert auch nichts, dass ein Teil der Wohnungen ihren Aussenraum auf dem Dach des Bürogebäudes aufweisen; ist ein Aussenraum bei Wohnun- gen doch nicht zwingend vorgeschrieben. Entsprechend sind die Geschosse des Bürogebäudes nicht den Wohngebäuden zuzurechnen. Die nicht anre- chenbaren Untergeschosse der Wohngebäude werden durch die angebau- ten Geschosse des Bürotraktes mit anrechenbarer Nutzung nicht zu anre- chenbaren Untergeschossen. Die Gebäude weisen damit vier Vollgeschosse (wobei das 1. Untergeschoss ein Vollgeschoss ersetzt) und ein nicht anre- chenbares Untergeschoss auf. Die Wohngebäude a, b und c sind daher nicht übergeschossig. Ein zusätzliches anrechenbares Dachgeschoss ist mit Be- zug auf die Geschosszahlvorschriften zulässig. 7.1. Der Rekurrent moniert sodann, die zulässige Ausnützung von 120 % (Art. 13 Abs. 1 BZO) werde krass, d.h. um mindestens eine Geschossfläche von 11'000 m2, überschritten. Gemäss Zusatzformular 1 zum Baugesuch be- trage schon die Wohnfläche ohne Büroräumlichkeiten insgesamt mindestens 3'145 m2. Bei einer Grundstücksfläche von 1'796 m2 wäre indes lediglich eine anrechenbare Geschossfläche von ca. 2'155 m2 zulässig. Da das Ge- bäude Vers.-Nr. [...] mit den verschiedenen Hausnummern gesamthaft zu beurteilen sei, könnten nicht Teile einer Geschossebene teils als Vollge- schoss und teils als Dachgeschoss bzw. Attikageschoss gezählt werden. Mit den Bürogeschossen im westlichen Teil des Gebäudes Vers.-Nr. [...] mit der Hausnummer d seien, wie bereits festgehalten, sechs Vollgeschosse, jeden- falls aber sechs anrechenbare Geschosse vorhanden, obwohl nur vier anre- chenbare Geschosse zulässig seien. Die vorliegend vorgesehene Aufsto- ckung stelle eine Fortsetzung des obersten Vollgeschosses der nördlichen Gebäudebereiche dar und sei daher ebenfalls als Vollgeschoss bzw. Teil des obersten Vollgeschosses zu qualifizieren. Entgegen der Darstellung der ört- lichen Baubehörde sei die projektierte Wohnfläche daher in die Ausnüt- zungsberechnung miteinzubeziehen, da keine Dachgeschossfläche im Sinne von § 255 Abs. 2 PBG vorliege. Da die zulässige Ausnützung jedoch bereits massiv überschritten sei, könne die vorgesehene nochmalige Steige- rung um 188 m2 nicht bewilligt werden. Es liege ein weitergehender Verstoss R1S.2019.05043 Seite 15
gegen die Ausnützungsvorschriften vor. Die örtliche Baubehörde habe den Sachverhalt hinsichtlich der bereits bestehenden erheblichen Überschrei- tung der Ausnützung aufgrund der rechtsverletzenden Annahme, es liege ein Attikageschoss vor, nicht ausreichend ermittelt. 7.2. Gemäss § 255 Abs. 2 PBG sind gemäss Abs. 1 der Bestimmung für die Aus- nützungsziffer anrechenbare Flächen in Dach- und Untergeschossen anre- chenbar, soweit sie je Geschoss die Fläche überschreiten, die sich bei gleichmässiger Aufteilung der gesamten zulässigen Ausnützung auf die zu- lässige Vollgeschosszahl ergäbe. Das Baugrundstück weist eine Fläche von 1'796 m2 auf. Gemäss Art. 13 Abs. 1 BZO sind in der betroffenen Wohnzone W4 vier Vollgeschosse sowie ein anrechenbares Dachgeschoss erlaubt. Die maximale Ausnützungsziffer beträgt 120 %. Insgesamt darf die anrechenbare Geschossfläche somit 2'155 m2 (120 % von 1'796 m2) betragen, und pro durchschnittlichem Vollge- schoss ist eine anrechenbare Fläche von 538,8 m2 (1/4 von 2'155 m2) zuläs- sig. Diese Fläche wird in den bestehenden Vollgeschossen unbestrittener- massen überschritten. In den neuen Dachgeschossen sind 188 m2 im Ge- bäude a, 188 m2 im Gebäude b sowie 172 m2 im Gebäude c. Insgesamt sind somit 545 m2 grundsätzlich anrechenbare Fläche geplant, welche gemäss dem angefochtenen Beschluss mit Bezug auf das Gebäude b um die Über- schreitung von 6,2 m2 zu korrigieren ist, somit sind gesamthaft 538,8 m2 nicht anrechenbare Fläche vorgesehen. 7.3. Die Vorschrift von § 357 Abs. 1 PBG verlangt, dass Umbauten oder Erweite- rungen von Bauten oder Anlagen, die den Bauvorschriften widersprechen, keine neuen oder weitergehenden Abweichungen von Vorschriften zur Folge haben, es sei denn, es könne von der Einhaltung der betreffenden Vorschrif- ten dispensiert werden (§ 220 PBG). Auch eine bloss untergeordnete Abwei- chung von einer Vorschrift bedarf der Erteilung eines Dispenses (VB.2001.00375 in BEZ 2002 Nr. 21). Das Gesetz behandelt bauliche Ände- rungen an vorschriftswidrigen Bauten insoweit gleich wie bauliche Änderun- gen an vorschriftskonformen Bauten oder wie die Erstellung von Neubauten. R1S.2019.05043 Seite 16
7.4. Es ist unbestritten, dass die bestehenden Gebäude die zulässige Ausnüt- zung überschreiten. Im Weiteren wurde vorstehend bereits festgestellt, dass keine Übergeschossigkeit vorliegt und es sich somit bei den geplanten Atti- kageschossen um ausnützungsprivilegierte Flächen in Dachgeschossen handelt. Aus dem Wortlaut von § 255 PBG ergibt sich sodann eindeutig, dass die privilegierte Fläche in Dach- und Untergeschossen unabhängig von der tatsächlich konsumierten Ausnützung in den Vollgeschossen genutzt werden kann. Auch wenn die Ausnützung in den Vollgeschossen überschrit- ten ist, führt die zusätzlich geplante Fläche im Dachgeschoss im privilegier- ten Mass nicht zu einer weitergehenden Verletzung der Vorschriften über die Ausnützung. Bis zu einem gewissen Mass sind die Flächen in Dach- und Untergeschossen für die Ausnützungsziffer schlicht nicht relevant. Diese Auffassung entspricht der gefestigten Rechtsprechung (vgl. etwa BRKE II Nr. 0100/1992 in BEZ 1992 Nr. 24; BRGE I Nr. 0153/2012 vom 28. Septem- ber 2012; VB.2006.00062 vom 14. Juni 2006, E. 2.2). Insofern liegt daher bezüglich der Gebäude a, b und c kein Verstoss gegen § 357 Abs. 1 PBG vor. 8.1. Sodann macht der Rekurrent geltend, die Aufstockung der drei betroffenen Gebäudeteile, die jedoch im Gesamtkontext der insgesamt vorgesehenen baulichen Massnahmen, insbesondere der Aufstockungen aller Bereiche, zu beurteilen sei, führe schon für sich auch hinsichtlich der bestehenden Über- schreitung der Gebäudehöhe zu einer weitergehenden Abweichung, jeden- falls stünden einer Aufstockung im bestehenden oberen Gebäudebereich überwiegende öffentliche und nachbarliche Interessen entgegen. Das Gebäude als Ganzes sei schon zu hoch, also verbiete sich jede weitere Erhöhung um einen Geschossbereich. Jedenfalls würden die Gebäudehö- henvorschriften materiell diametral verletzt, wenn ein zu hohes Gebäude nochmals erhöht werde, und die Nachbarn würden dadurch unzumutbar be- einträchtigt. Die Rekursgegnerin führe eine angebliche Praxis an, wonach eine Erhöhung um eine halbe Geschosshöhe angeblich zulässig wäre, ohne jedoch Belege für eine solche Praxis benennen zu können; eine solche wäre sodann allerdings ohnehin gesetzeswidrig und daher nicht zu beachten. R1S.2019.05043 Seite 17
8.2. Die Vorinstanz und der private Rekursgegner sind demgegenüber der Auf- fassung, die von der Lehre verübte Kritik der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung habe bei der Baubehörde zur Praxis geführt, dass bei Gebäudehö- henüberschreitungen bis zu einem halben Bruttogeschoss von keiner weiter- gehenden Abweichung im Sinne von § 357 Abs. 1 PBG auszugehen sei. Der geplanten Aufstockung stünden keine öffentlichen Interessen entgegen. Viel- mehr trage das Bauvorhaben dem Ziel der inneren Verdichtung Rechnung. Auch nachbarliche Interessen würden nicht unzumutbar beeinträchtigt. Es resultiere weder ein relevanter Schattenwurf noch eine relevante Aussichts- beeinträchtigung. Durch die sich zwischen den Gebäuden befindliche R.- Strasse resultiere ein Gebäudeabstand von mehr als 16 m. Die Abweichun- gen gegenüber einem heute regelkonformen Attikageschoss seien gering. Die vom Bundesgericht bemängelte Verstärkung der äusseren Erscheinung respektive des optischen Eindrucks der bestehenden Überschreitung der maximalen Gebäudehöhe reduziere sich aufgrund der revidierten BZO bzw. der neu zulässigen Gebäudehöhe von 12,5 m massiv. Bei einem Neubau wäre sodann auf das heutige Terrain abzustellen. Dies befinde sich auf ei- nem deutlich höheren Niveau, was wohl nach der heute geltenden BZO zu einem höheren Bau als dem Bestandesbau führen würde. Selbst wenn indes ein Neubau für den Rekurrenten allenfalls weniger einschneidend wäre, hätte dies nicht zur Folge, dass die angefochtene Aufstockung deshalb nicht zulässig wäre. 8.3. Da, wie vorstehend unter Ziffer 5.3 ausgeführt, die Aufstockung der Ge- bäude a, b und c einzeln beurteilt werden kann, betrifft die geltend gemachte Verletzung von § 357 Abs. 1 PBG nur die Gebäude b und c. Mithin sind die Voraussetzungen für die Anwendung der Bestimmung von § 357 Abs. 1 PBG für jedes Gebäude separat zu beurteilen. Das Gebäude a weist demgegenüber keine bestehende Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe von 12,5 m auf und fällt daher mit Bezug auf die Gebäudehöhe nicht unter § 357 Abs. 1 PBG. Die vom Rekurrenten ohne nähere Begründung geltend gemachte Höhenüberschreitung beim Ge- bäude a findet in den Akten insbesondere in den Bauplänen keine Bekräfti- gung. R1S.2019.05043 Seite 18
8.4. Das Gebäude b weist zur Zeit eine Gebäudehöhe von bis zu 14 m und das Gebäude c eine solche von bis zu 13,85 m auf. Die gemäss Art. 13 Abs. 1 BZO in der Wohnzone W4 zulässige Gebäudehöhe von 12,5 m wird damit um bis zu 1,35 m beim Gebäude c und bis zu 1,5 m beim Gebäude b über- schritten. Es liegt somit unbestrittenermassen ein Anwendungsfall von § 357 Abs. 1 PBG vor. Bauliche Änderungen an Bauten und Anlagen, die den Bauvorschriften wi- dersprechen, dürfen keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen (§ 357 Abs. 1 PBG). Ob dies zutrifft, ist auf Grund einer einzelfallbezogenen Interessenabwägung zu beurteilen, mit wel- cher die Interessen der Bauherrschaft gegen die entgegenstehenden priva- ten und/oder öffentlichen Interessen abgewogen werden. Zur Beurteilung des Gewichtes der nachbarlichen Interessen sind die Auswirkungen der ge- planten baulichen Änderungen im Verein mit der bestehenden Baurechts- widrigkeit den Auswirkungen einer neuen, baurechtskonformen Baute auf das Nachbargrundstück entgegenzustellen (Konrad Willi, Die Besitzstands- garantie für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, Zürich 2003, S. 120 ff.). 8.5. Die geplante Aufstockung bildete wie bereits eingangs ausgeführt bereits Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens. Das Bundesgericht kam damals zum Schluss, dass der bestehende Gebäudekomplex des Beschwerdegeg- ners mit einer Gebäudehöhe von bis zu 14 m bereits jetzt die maximal zuläs- sige Gebäudehöhe von 11,5 Metern sehr deutlich überschreite und bei einer Aufstockung um ein Attikageschoss als 17 m hohes Gebäude in Erscheinung treten würde, welches die Aussicht des Nachbarn beeinträchtigen und zu vermehrtem Schattenwurf führen würde. Das geplante Attikageschoss ver- stärke in Beug auf die äussere Erscheinung bzw. den optischen Eindruck die bestehende Überschreitung der maximalen Gebäudehöhe massiv (BGr 1C_231/2017, E. 4.6). Das Baurekursgericht hat zwar in einigen Entscheiden die bundesgerichtli- che Rechtsprechung der materiellen Betrachtungsweise in Frage gestellt, in- des aber gleichwohl in Anwendung der Rechtsprechung geringfügige Über- schreitungen bis zu zirka einem halben Meter in den betreffenden Fällen in R1S.2019.05043 Seite 19
einer einzelfallweisen Beurteilung als mit den nachbarlichen Interessen ver- tretbar qualifiziert. Das Verwaltungsgericht hat die Rechtsprechung des Bun- desgerichts sodann ebenfalls übernommen (vgl. dazu VB.2018.00242 publi- ziert in BEZ 2018 Nr. 31). Das Einzige was sich mit Bezug auf das letztinstanzlich vom Bundesgericht beurteilte Vorgängerprojekt zwischenzeitlich verändert hat, ist die infolge der BZO-Revision resultierende zulässige Gebäudehöhe von nunmehr 12,5 m. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz und des privaten Rekursgegners ist eine Gebäudehöhenüberschreitung von immer noch 1,35 bzw. 1,5 m, was einem halben Bruttogeschoss entspricht, indes keinesfalls geringfügig. Auch in einer viergeschossigen Wohnzone ist eine Mehrhöhe von einem halben Geschoss optisch deutlich wahrnehmbar. Die angeführte Praxis der Baube- hörde, generell bis zu einem halben Bruttogeschoss von keiner weitergehen- den Abweichung im Sinne von § 357 Abs. 1 PBG auszugehen, widerspricht sodann der vom Bundesgericht geforderten einzelfallweise vorzunehmen- den materiellen Betrachtungsweise diametral; so können je nach den örtli- chen Verhältnissen bereits geringfügige Überschreitungen zu einer weiter- gehenden Beeinträchtigung führen oder auch massivere Überschreitungen nicht als weitergehende Beeinträchtigung qualifiziert werden. Dies kann in- des jeweils nur in einer einzelfallweisen Beurteilung geklärt werden. Eine ge- nerelle Regelung erscheint daher ohnehin nicht sachgerecht. Das Projekt hat sich mit Bezug auf die Erscheinung der Baute als 17 m hohes Gebäude im Vergleich zum Vorgängerprojekt zudem in keiner Weise verän- dert. Die Beurteilung des Bundesgerichts mit Bezug auf die nachbarlichen Interessen kann damit auch heute nicht anders ausfallen als beim damaligen Entscheid. Auch bei einer Gebäudehöhenüberschreitung von nunmehr noch 1,35 bzw. 1,5 m verstärkt das geplante Attikageschoss mit Bezug auf die äussere Erscheinung den optischen Eindruck der bereits bestehenden Über- schreitung der maximalen Gebäudehöhe immer noch massiv. Auch die Vo- rinstanz führte in ihrem Beschluss vom 27. März 2019 (act. 3, Erw. C.b, G.- Nr. R1S.2019.05043) noch zutreffend aus, dass die Änderung der zulässi- gen Gebäudehöhe nichts daran ändere, dass die vorliegende Gebäudehöhe mit bis zu 14 m weiterhin als deutliche Gebäudehöhenüberschreitung im Sinne des Bundesgerichtsurteils zu qualifizieren sei. R1S.2019.05043 Seite 20
Die geplante Aufstockung führt daher mit Bezug auf die tatsächlich in Er- scheinung tretende Gebäudehöhe zu einer weitergehenden Abweichung im Sinne von § 357 Abs. 1 Satz 2 PBG. In einem solchen Falle kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts einzig die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung in Frage. 8.6. Gemäss § 220 PBG ist von Bauvorschriften im Einzelfall zu befreien, wenn besondere Verhältnisse vorliegen, bei denen die Durchsetzung der Vor- schriften unverhältnismässig erscheint (Abs. 1). Ausnahmebewilligungen dürfen nicht gegen den Sinn und Zweck der Vorschrift verstossen, von der sie befreien, und auch sonst keine öffentlichen Interessen verletzen, es sei denn, es würde die Erfüllung einer dem Gemeinwesen gesetzlich obliegen- den Aufgabe verunmöglicht oder übermässig erschwert (Abs. 2). Ein Nach- bar darf durch Ausnahmebewilligungen von Vorschriften, die auch ihn schüt- zen, nicht unzumutbar benachteiligt werden; Ausnahmebewilligungen dürfen jedoch nicht von der Zustimmung des Nachbarn abhängig gemacht werden (Abs. 3). Die Erteilung eines Dispenses setzt das Vorliegen "besonderer Verhältnisse" voraus. Darunter sind Situationen zu verstehen, die wesentlich von den tat- sächlichen Verhältnissen abweichen, welche der Gesetzgeber im Auge ge- habt hat. Es handelt sich um Sachverhalte, die der Gesetzgeber bei richtiger Voraussicht anders normiert hätte, sodass ihnen die Allgemeinordnung nicht mehr gerecht zu werden vermag. Besondere Verhältnisse können nament- lich in der Topographie, Form oder Lage des Baugrundstückes liegen. Lassen sich die Überlegungen, die für die Begründung einer Ausnahmebe- willigung angeführt werden, für eine Vielzahl von Fällen anstellen, so besteht keine Ausnahmesituation. Entsprechende Dispense zielen auf eine Ände- rung der gesetzlichen Ordnung ab und sind daher unzulässig. Keinen Aus- nahmegrund bildet in der Regel der Umstand, dass die aus der Allgemein- ordnung folgende Ablehnung der Baubewilligung für den Gesuchsteller Här- ten, Unbilligkeiten oder auch nur Unzulänglichkeiten mit sich bringt. Persön- liche Verhältnisse und Anliegen vermögen regelmässig keine Dispenssitua- tion zu begründen. Schliesslich darf selbst beim Vorliegen besonderer Ver- hältnisse keine Ausnahmebewilligung erteilt werden, wenn negative Dis- pensvoraussetzungen (Abs. 2 und 3) erfüllt sind. R1S.2019.05043 Seite 21
Was unter besonderen Verhältnissen und unter den negativen Dispensvo- raussetzungen zu verstehen ist, regelt das kantonale Recht abschliessend, weshalb vorinstanzliche Entscheide in diesen Punkten von der Rekurs- instanz frei überprüft werden können. Durch welche Abweichungen vom Ge- setz einer Ausnahmesituation Rechnung zu tragen ist, stellt demgegenüber einen Ermessensentscheid der Gemeinde dar. 8.7. Das Vorliegen der Ausnahmevoraussetzungen ist klar zu verneinen. Die doch erhebliche Überschreitung der Gebäudehöhe bildet in der Gemeinde X
– wie die Vorinstanz in ihrem Beschluss vom 27. März 2019 (Verfahren G.- Nr. R1S. 2019.05043) zu Recht ausführt – keine Ausnahmesituation. Wür- den bestehende Gebäudehöhenüberschreitungen per se als Ausnamesitua- tionen qualifiziert, würde dies auf eine unzulässige Änderung der gesetzli- chen Ordnung hinauslaufen. Auch in der Topographie, der Form des Bau- grundstücks oder der Architektur der bestehenden Baute ist keine Ausnah- mesituation zu erkennen. Dies wurde denn auch von der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid im Verfahren G.-Nr. R1S.2019.05043, welchem das Vorgängerprojekt (Alterna- tivprojekt) zu Grunde liegt, zu Recht so beurteilt. Dieser Umstand hat daher auch zur Folge, dass der Rekurs des Bauherrn im Verfahren G.-Nr. R1S.2019.05043 abzuweisen ist. 8.8. Somit sind die vom Nachbarn erhobenen Rekurse in den Verfahren G.-Nrn. R1S.2020.05091 sowie R1S.2020.05138 gutzuheissen. Dies führt zur Ge- genstandslosigkeit der entsprechenden Rekurse des Bauherrn mit Bezug auf die Verfahren G.-Nrn. R1S.2020.05089 sowie R1S.2020.05137. 9.1. Bezüglich des Gebäudes a ergibt sich aus den bisherigen Ausführungen, dass es sich mit Bezug auf die Gebäudehöhe und die Geschosszahl nicht um einen Anwendungsfall von § 357 Abs. 1 PBG handelt und die geplante Aufstockung auch nicht zu einer weitergehenden Überschreitung der zuläs- sigen Ausnützung führt. Auch die nicht weiter substantiierte angebliche Nichteinhaltung des Profils (Art. 7a Abs. 1 BZO) findet in den Akten keine R1S.2019.05043 Seite 22
Bestätigung. Somit erweist sich eine Aufstockung mit Bezug auf das Ge- bäude a grundsätzlich als zulässig. Da das Gebäude a indes das einzige Gebäude ist, bei welchem eine Aufsto- ckung zulässig wäre, ist im Weiteren zu prüfen, ob die geplante Aufstockung nicht zu einem unbefriedigenden optischen Resultat führen würde. Der Re- kurrent macht denn auch geltend, eine Aufstockung führe zu einem Einord- nungsmangel, da eine zusätzliche Störung des gesamten Ortsbildes ent- stehe. 9.2. Gemäss § 238 Abs. 1 PBG sind Bauten, Anlagen und Umschwung für sich und in ihrem Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umge- bung im Ganzen und in ihren einzelnen Teilen so zu gestalten, dass eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird; diese Anforderung gilt auch für Materialien und Farben. Diese Vorschrift enthält eine Grundanforderung an Bauten, Anlagen und Um- schwung. Verlangt wird sowohl eine gewisse Qualität der Gestaltung in sich als auch der Einordnung in die bauliche und landschaftliche Umgebung. So kann namentlich die Gleichförmigkeit wesentliches Gestaltungsmerkmal ei- ner bestehenden Überbauung sein. Die genügende Einordnung fehlt aller- dings nicht bereits bei der Einführung einer neuen Formensprache in ein ein- heitliches Bild einer älteren Überbauung; vielmehr ist ein Einordnungsman- gel erst gegeben, wenn die entsprechende Baute oder Anlage gegenüber der Ausgestaltung von Gebäuden, Häusergruppen oder Strassenzügen in störenden Widerspruch tritt oder sonst einen stossenden Gegensatz zu den die Umgebung prägenden Merkmalen oder zum Quartiercharakter bildet. Eine Einordnung gemäss § 238 Abs. 1 PBG muss nicht ideal bzw. "gut", son- dern lediglich "genügend" sein. Dies ist auch dann erfüllt, wenn eine anders- artige Gestaltung als besser bzw. als wünschenswert qualifiziert würde. Die Frage, ob eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird, ist gestützt auf objektive, nachvollziehbare Kriterien zu beantworten. Blosses Empfinden rechtfertigt keinen Eingriff in das Eigentum (vgl. VB.2018.00395 vom 7. Feb- ruar 2019, E. 4.2. ff.). R1S.2019.05043 Seite 23
9.3. Das Gebäude a liegt im südlichen Bereich des Baugrundstücks in der Kurve der R.-Strasse. Wie die Vorinstanz und der private Rekursgegner zu Recht ausführen, ist der Gebäudekomplex R.-Strasse a bis d im typischen Stil der 1970er Jahre erstellt worden, welcher sich durch die Betonung der Horizon- talen mit Brüstungsbändern und Dachrändern in Beton sowie durch plastisch wirkende, vor- und rückspringende Volumenteile wie Erker und erkerartige Balkonanordnungen auszeichnet. Das geplante Attikageschoss beim Ge- bäude a ordnet sich diesem massiv wirkenden Baukörper durch die allseitige Zurücksetzung klar unter. Dabei stört es auch nicht, dass nur ein Gebäude des zusammengebauten Gebäudekomplexes aufgestockt wird. Zum einen handelt es sich beim Gebäude a um ein Randgebäude, dessen Ausmasse die gesamte Kurvenlage in der R.-Strasse umfassen, womit gerade aufgrund der Hanglage ein zum übrigen Komplex stimmiger Auftakt entsteht. Zum an- deren ist es gerade in städtischen Bereichen, in welchen oftmals geschlos- sene Bebauungen vorliegen, nicht unüblich, dass nur einzelne Gebäude sol- cher Gebäudekomplexe Veränderungen erfahren. Das Umfeld des Gebäudekomplexes erweist sich denn auch als äusserst heterogen. So finden sich in der näheren Umgebung Bauten aus der Grün- derzeit, der Nachkriegsarchitektur aber auch moderne Bauten aus den 1970er und 1990er Jahren sowie zeitgenössische Bauten. Das Gebiet ist e- her dicht bebaut mit mehrheitlich grossen Gebäudevolumen und es sind nur vereinzelt Einfamilienhäuser anzutreffen. Die geplante Aufstockung vermag durch ihre Ausgestaltung im bestehenden Umfeld ohne weiteres eine im Sinne von § 238 Abs. 1 PBG befriedigende Einordnung zu erreichen. Somit ist der nachbarliche Rekurs im Verfahren G.-Nr. R1S.2020.05048 voll- umfänglich abzuweisen. 9.4. Im mit Bezug auf das Gebäude a noch hängigen Bauherrenrekurs (G.-Nr. R1S.2020.05047) wurde aufgrund der vorsorglichen Rekurserhe- bung noch kein Vernehmlassungsverfahren durchgeführt. Das Verfahren bleibt daher bis zu einem allfälligen Fortsetzungsbegehren weiterhin sistiert. R1S.2019.05043 Seite 24
10.1. Somit ergibt sich zusammengefasst Folgendes: Der Rekurs von D. P. im Verfahren G.-Nr. R1S.2020.05091 ist gutzuheissen. Demgemäss ist der angefochtene Beschluss der Baubehörde X vom 17. Juni 2020 […] aufzuheben. Das Rekursverfahren G.-Nr. R1S.2020.05089 (Bauherrenrekurs) ist demzu- folge als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Der Rekurs von D. P. im Verfahren. G.-Nr. R1S.2020.05138 ist gutzuheis- sen. Demgemäss ist der angefochtene Beschluss der Baubehörde X vom
E. 9 September 2020 […] aufzuheben. Das Rekursverfahren G.-Nr. R1S. 2020.05137 (Bauherrenrekurs) ist demzu- folge als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Der Rekurs von D. P. im Verfahren G.-Nr. R1S.2020.05048 ist vollumfänglich abzuweisen. Das Rekursverfahren G.-Nr. R1S.2020.05047 (Bauherrenrekurs) bleibt bis zu einem allfälligen Fortsetzungsbegehren sistiert. Der Rekurs von F. H. im Verfahren G.-Nr. R1S.2019.05043 ist vollumfänglich abzuweisen. 10.2. Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten zu 1/3 D. P., zu 9/24 F. H. so- wie zu 7/24 der Baubehörde X aufzuerlegen (§ 13 des Verwaltungsrechts- pflegegesetzes [VRG]). Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungs- gerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr nach sei- nem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem bestimm- baren Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Liegt wie hier ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Gerichtsgebühr in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3 Abs. 2 GebV VGr). In besonders aufwendigen Verfahren kann die Gerichtsgebühr bis auf R1S.2019.05043 Seite 25
das Doppelte erhöht werden (§ 4 Abs. 1 GebV VGr). Bei der Bemessung der Gebührenhöhe steht der Rekursinstanz ein grosser Ermessensspielraum zu (Kaspar Plüss, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 13 Rz. 25 ff.). Im Lichte des getätigten Verfahrensaufwandes (mehrfacher Schriftenwech- sel, ein Referentenaugenschein, ein Abteilungsaugenschein, Zwischenent- scheid betreffend Ausstandsbegehren, Umfang des Entscheids) und unter Berücksichtigung der Vereinigung mehrerer Rekursverfahren und des Um- standes, dass mehrere Verfügungen zu beurteilen waren, ist die Gerichtsge- bühr auf Fr. 10'000.--festzusetzen (BGr 1C_566/2015 vom 18. Februar 2016, E. 2; BGr 1C_244/2013 vom 4. Juli 2013, E. 4; BRGE II Nrn. 0162 und 0163/2012 vom 23. Oktober 2012, E. 16, in BEZ 2014 Nr. 36; Entscheid be- stätigt mit VB.2012.00774 vom 22. August 2013, dieser bestätigt mit BGr 1C_810/2013 vom 14. Juli 2014; www.baurekursgericht-zh.ch). 10.3. Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG kann im Rekursverfahren und im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu ei- ner angemessenen Entschädigung für die Umtriebe der Gegenpartei ver- pflichtet werden, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sach- verhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistandes rechtfertigte. Die Bemessung der Um- triebsentschädigung richtet sich nach § 8 GebV VGr. Der Beizug eines Rechtsbeistandes ist in aller Regel als Grund für die Zu- sprechung einer Umtriebsentschädigung einzustufen (VB.2003.00093 vom
16. Oktober 2003, E. 3.1.). Unter Berücksichtigung des mehrheitlichen Ob- siegens von D. P. in den Nachbarrekursen ist diesem demnach vorliegend zulasten von F. H. eine Umtriebsentschädigung zuzusprechen. Angemessen erscheint ein Basisbetrag von Fr. 3'000.--, womit eine reduzierte Entschädi- gung von Fr. 1'000.-- zu bezahlen ist. Da die Umtriebsentschädigung pau- schal festgelegt wird, entfällt die Zusprechung eines Mehrwertsteuerzusat- zes von vornherein (BRKE II Nrn. 0247 und 0248/2007 in BEZ 2007 Nr. 56; www.baurekursgericht-zh.ch). R1S.2019.05043 Seite 26
Im Verfahren G.-Nr. R1S.2020.05137 werden die beantragten Umtriebsent- schädigungen dem Ausgang dieses Verfahrens entsprechend gegenseitig wettgeschlagen. […] R1S.2019.05043 Seite 27
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Baurekursgericht des Kantons Zürich
1. Abteilung G.-Nrn. R1S.2019.05043, R1S.2020.05048, R1S.2020.05089, R1S.2020.05091, R1S.2020.05137 und R1S.2020.05138 BRGE I Nr. 0170/2021, 0171/2021, 0172/2021, 0173/2021, 0174/2021 und 0175/2021 Entscheid vom 12. November 2021 Mitwirkende Abteilungspräsident Walter Linsi, Baurichter Claude Reinhardt, Baurichterin Beatrice Bosshard, Gerichtsschreiberin Karin Rüsch in Sachen Rekurrent R1S.2019.05043, R1S.2020.05089, R1S.2020.05137 F. H., […] vertreten durch […] R1S.2020.05048, R1S.2020.05091, R1S.2020.05138 D. P., […] vertreten durch […] gegen Rekursgegnerschaft R1S.2019.05043, R1S.2020.05089, R1S.2020.05137 Baubehörde X, […] R1S.2020.05048, R1S.2020.05091, R1S.2020.05138
1. Baubehörde X, […]
2. F. H., […] Nr. 2 vertreten durch […] Beigeladener R1S.2020.05137
2. D. P., […]
vertreten durch […] betreffend R1S.2019.05043 Beschluss vom 27. März 2019 […]; Neubeurteilung Bauentscheid […] Auf- stockung Mehrfamilienhäuser, […] R1S.2020.05048 Beschluss vom 1. April 2020 […]; Baubewilligung für Umbau Wohnhaus und Aufstockung, […] R1S.2020.05089, R1S.2020.05091 Beschluss vom 17. Juni 2020 […]; Baubewilligung für Umbau und Aufsto- ckung Wohnhaus, […] R1S.2020.05137, R1S.2020.05138 Beschluss vom 9. September 2020 […]; Baubewilligung für Aufstockung Mehrfamilienhaus, […] _______________________________________________________ hat sich ergeben: A. Mit Beschluss vom 27. März 2019 wies die Baubehörde X das Gesuch von F. H. um Neubeurteilung des Bauentscheids […] betreffend Aufstockung der Mehrfamilienhäuser R.-Strasse a, b und c auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 in X ab. Hiergegen erhob F. H. mit Eingabe vom 2. Mai 2019 vorsorglich Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung des an- gefochtenen Beschlusses unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Las- ten des Rekursgegners. Mit Verfügung vom 3. Mai 2019 wurde unter der Geschäfts-Nr. R1S.2019.05043 vom Rekurseingang Vormerk genommen, der Rekurs als vorsorglich eingereicht behandelt und das Rekursverfahren sistiert. R1S.2019.05043 Seite 2
B. Mit Beschluss vom 1. April 2020 erteilte die Baubehörde X F. H. die Baube- willigung für den Umbau und die Aufstockung des Gebäudes R.-Strasse a sowie für geringfügige Änderungen an der Fassade im 2. Obergeschoss des Gebäudes R.-Strasse b auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 in X. Hiergegen erhob F. H. mit Eingabe vom 6. Mai 2020 vorsorglich Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung des an- gefochtenen Beschlusses mit Bezug auf die Dispositiv-Ziffern I.1.a sowie I.30 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Rekursgegnerin. Mit Verfügung vom 8. Mai 2020 wurde unter der Geschäfts- Nr. R1S.2019.05047 vom Rekurseingang Vormerk genommen, der Rekurs als vorsorglich eingereicht behandelt und das Rekursverfahren sistiert. Mit Eingabe vom 6. Mai 2020 erhob sodann D. P. Rekurs beim Baurekurs- gericht des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung des angefochte- nen Beschlusses unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Re- kursgegner. Mit Verfügung vom 11. Mai 2020 wurde unter der Geschäfts-Nr. R1S.2020.05048 vom Rekurseingang Vormerk genommen und das Ver- nehmlassungsverfahren eröffnet. Die Vorinstanz schloss in ihrer Vernehmlassung vom 15. Juni 2020 auf Ab- weisung des Rekurses. Der private Rekursgegner liess sich mit Eingabe vom
12. Juni 2020 vernehmen und beantragte ebenfalls die Abweisung des Re- kurses unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Rekurrenten. Auf Begehren des Rekurrenten wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchge- führt. Die Replik datiert vom 15. Juli 2020; die Duplik der Vorinstanz vom
10. August 2020 und diejenige des privaten Rekursgegners vom 6. August 2020. Mit Verfügung vom 17. August 2020 wurde dem Rekurrenten auf dessen An- trag hin Frist zur Triplik angesetzt. Die Triplik datiert vom 9. September 2020. Auf die Erstattung einer weiteren Stellungnahme wurde seitens der Vo- rinstanz und des privaten Rekursgegners stillschweigend verzichtet. R1S.2019.05043 Seite 3
Am 23. September 2020 führte eine Delegation der 1. Abteilung des Baure- kursgerichts des Kantons Zürich in Anwesenheit der Parteien einen Augen- schein auf dem Lokal durch. C. Mit Beschluss vom 17. Juni 2020 erteilte die Baubehörde X F. H. die Baube- willigung für den Umbau und die Aufstockung des Gebäudes R.-Strasse c auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 in X. Hiergegen erhob F. H. mit Eingabe vom 22. Juli 2020 vorsorglich Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte, der Beschluss sei mit Bezug auf die Auflagen in Dispositiv Ziffer I.1.c i.V.m. Erw. F.b (Kor- rektur der Sitzplatzüberdachung, Beschränkung der Gesamtlänge des Dach- aufbaus an der Ostfassade), Dispositiv-Ziffer I.28 sowie Dispositiv-Ziffer I.1.d aufzuheben unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vo- rinstanz. Mit Verfügung vom 23. Juli 2020 wurde unter der Geschäfts-Nr. R1S.2020.05089 vom Rekurseingang Vormerk genommen, der Rekurs als vorsorglich eingereicht behandelt und das Rekursverfahren sistiert. Mit Eingabe vom 24. Juli 2020 erhob sodann D. P. Rekurs beim Baurekurs- gericht des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung des angefochte- nen Beschlusses unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Re- kursgegner. Mit Verfügung vom 27. Juli 2020 wurde unter der Geschäfts-Nr. R1S.2020.05091 vom Rekurseingang Vormerk genommen und das Ver- nehmlassungsverfahren eröffnet. Die Vorinstanz schloss in ihrer Vernehmlassung vom 26. August 2020 auf Abweisung des Rekurses. Der private Rekursgegner liess sich mit Eingabe vom 28. August 2020 vernehmen und beantragte ebenfalls die Abweisung des Rekurses unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Re- kurrenten. Auf Begehren des Rekurrenten wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchge- führt. Die Replik datiert vom 28. September 2020; die Duplik der Vorinstanz R1S.2019.05043 Seite 4
vom 21. Oktober 2020 und diejenige des privaten Rekursgegners ebenfalls vom 21. Oktober 2020. Mit Verfügung vom 28. Oktober 2020 wurde dem Rekurrenten auf dessen Antrag hin Frist zur Triplik angesetzt. Die Triplik datiert vom 19. November
2020. Auf die Erstattung einer weiteren Stellungnahme wurde seitens der Vorinstanz und des privaten Rekursgegners stillschweigend verzichtet. Am 23. September 2020 führte eine Delegation der 1. Abteilung des Baure- kursgerichts des Kantons Zürich in Anwesenheit der Parteien einen Augen- schein auf dem Lokal durch. D. Mit Beschluss vom 9. September 2020 erteilte die Baubehörde X F. H. die Baubewilligung für den Umbau und die Aufstockung des Gebäudes R.- Strasse b auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 in X. Hiergegen erhob F. H. mit Eingabe vom 14. Oktober 2020 Rekurs beim Bau- rekursgericht des Kantons Zürich und beantragte der Beschluss sei mit Be- zug auf die Auflagen in den Dispositiv Ziffern I.1.h und I.3. aufzuheben unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz. Mit Verfügung vom 16. Oktober 2020 wurde unter der Geschäfts-Nr. R1S.2020.05137 vom Rekurseingang Vormerk genommen und das Vernehmlassungsverfahren er- öffnet. Die Vorinstanz schloss in ihrer Vernehmlassung vom 18. November 2020 auf Abweisung des Rekurses unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Auf Begehren von F. H. wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt. Die Replik datiert vom 16. Dezember 2020. Mit Verfügung vom 17. Dezem- ber 2020 wurde der Baubehörde X Frist zur Duplik angesetzt, D. P. wurde antragsgemäss als Beigeladener ins Verfahren aufgenommen und ihm wurde Frist zur Vernehmlassung angesetzt. Die Duplik der Vorinstanz datiert vom 27. Januar 2021. Der Beigeladene verzichtete stillschweigend auf die Erstattung einer Vernehmlassung. R1S.2019.05043 Seite 5
Mit Eingabe vom 14. Oktober 2020 erhob sodann D. P. Rekurs beim Baure- kursgericht des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung des angefoch- tenen Beschlusses unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Rekursgegner. In prozessualer Hinsicht stellte er sodann das Begehren, das Verfahren sei ohne Mitwirkung des Referenten sowie der Gerichtsschreiberin durchzuführen. Mit Verfügung vom 16. Oktober 2020 wurde unter der Geschäfts-Nr. R1S.2020.05138 vom Rekurseingang Vormerk genommen und das Ver- nehmlassungsverfahren eröffnet. Die Vorinstanz schloss in ihrer Vernehmlassung vom 18. November 2020 auf Abweisung des Rekurses. Der private Rekursgegner liess sich mit Eingabe vom 19. November 2020 vernehmen und beantragte ebenfalls die Abwei- sung des Rekurses unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Rekurrenten. Auf Begehren des Rekurrenten wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchge- führt. Die Replik datiert vom 16. Dezember 2020; die Duplik der Vorinstanz vom 20. Januar 2021 und diejenige des privaten Rekursgegners vom 29. Ja- nuar 2021. Mit Zwischenentscheid vom 12. März 2021 wurde das Ausstandsbegehren des Rekurrenten abgewiesen. Am 7. Juli 2021 führte die 1. Abteilung des Baurekursgerichts des Kantons Zürich in den Verfahren G.-Nrn. R1S.2020.05137 und R1S.2020.05138 in Anwesenheit der Parteien einen Augenschein auf dem Lokal durch. Im Nachgang zum Augenschein reichte der Bauherr mit Eingabe vom 14. Juli 2021 mehrere Luftbilder ein. Mit Verfügung vom 26. Juli 2021 wurde der Vo- rinstanz sowie dem Rekurrenten Frist angesetzt zur Stellungnahme. Der Re- kurrent liess sich mit Eingabe vom 9. August 2021 vernehmen; die Vo- rinstanz verzichtete ausdrücklich auf die Erstattung einer Stellungnahme. R1S.2019.05043 Seite 6
E. Auf die Vorbingen der Parteien sowie auf die anlässlich der Lokaltermine gemachten Feststellungen wird, soweit für die Entscheidbegründung erfor- derlich, in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen. Es kommt in Betracht: 1. Die Verfahren G.-Nrn. R1S.2019.05043, R1S.2020.05048, R1S.2020.05089, R1S.2020.05091, R1S.2020.05137 und R1S.2020.05138 betreffen sachlich eng verknüpfte Bauvorhaben und werfen die gleichen Rechtsfragen auf; sie sind daher zu vereinigen. 2. Der rekurrierende Bauherr ist als Eigentümer der streitbetroffenen Liegen- schaften und Adressat der angefochtenen Entscheide zur Rekurserhebung legitimiert (§ 338a des Planungs- und Baugesetzes [PBG]). Der rekurrierende Nachbar ist Miteigentümer der dem Bauvorhaben direkt gegenüberliegenden Liegenschaft (Grundstück Kat.-Nr. 2) und verfügt damit über die vom Gesetz geforderte beachtenswerte, nahe Beziehung zum Streitgegenstand und ist somit ebenfalls zum Rekurs legitimiert (§ 338a Satz 1 des Planungs- und Baugesetzes [PBG]). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Rekurse einzutreten. 3.1. Das Baugrundstück ist gemäss der geltenden Bau- und Zonenordnung der Gemeinde X (BZO) der Wohnzone W4 zugeteilt. Es liegt auf der Innenseite einer Serpentinenkurve der R.-Strasse und weist dementsprechend eine R1S.2019.05043 Seite 7
ovale Form auf, wobei die Grundstücksgrenze im Norden rechtwinklig zur Strasse verläuft. Das Baugrundstück stösst einzig im Norden direkt an ein anderes, mit einem Wohnhaus überstelltes Grundstück; im Übrigen wird es von der R.-Strasse eingefasst. Jenseits der Strasse befinden sich jeweils überbaute Grundstücke. Das Gelände weist ein Gefälle von Nordost nach Südwest auf, wobei die Höhendifferenz innerhalb des Baugrundstücks rund 6 m beträgt. Das Baugrundstück ist mit vier zusammengebauten Gebäuden überstellt. Es handelt sich dabei im Westen um einen vorgelagerten, zwei Voll- und ein Untergeschoss aufweisenden Bürotrakt mit der Hausnummer d. Bergseitig im Osten daran angebaut sind drei Mehrfamilienhäuser mit den Hausnum- mern a, b und c, wobei sich die R.-Strasse a in der Kurve der Strasse befin- det, die beiden anderen Gebäude schliessen nördlich daran an. Das am tiefs- ten gelegene Mehrfamilienhaus a weist ein als Autoeinstellhalle dienendes Untergeschoss sowie die auf ein weiteres Unter- und drei Vollgeschosse ver- teilten Wohnetagen auf. Bei den beiden anderen Mehrfamilienhäusern die- nen zwei Untergeschosse als Einstellhallen, ein Unter- und drei Vollge- schosse werden als Wohnungen genutzt. Die vier Gebäude verfügen über separate interne Erschliessungen, eigene Hauszugänge und Adressen und sind durch Brandmauern voneinander getrennt. Die Mehrfamilienhäuser R.-Strasse b und c widersprechen den Bauvorschrif- ten. So überschreiten sie die aktuell zulässige Gebäudehöhe von 12,5 m (Art. 13 Abs. 1 BZO). Ursprünglich waren die Gebäude ohne Dispens ent- sprechend der damals zulässigen Gebäudehöhe, welche sich aufgrund des Baulinienabstandes bestimmte, bewilligt worden. Im Weiteren weisen sämt- liche Gebäude in den Vollgeschossen unbestrittenermassen deutlich mehr Nutzfläche auf, als dies nach heutigem Recht zulässig wäre. Der Bauherr plant, die Mehrfamilienhäuser a, b und c je um ein Attikage- schoss aufzustocken. 3.2. Die Aufstockung der drei Gebäude bildete bereits früher Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens zwischen denselben Parteien. Damals war die Bau- parzelle der Zone W3 zugeteilt, welche gemäss der damals geltenden BZO R1S.2019.05043 Seite 8
eine maximale Gebäudehöhe von 11,5 m statuierte. Im damaligen Bewilli- gungsverfahren wurde sodann von der Vorinstanz eine gesamthafte Bewilli- gung für alle drei Gebäudeteile erteilt. Während das Baurekursgericht des Kantons Zürich und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die vo- rinstanzliche Bewilligung schützten (vgl. dazu BRGE 0116/2016 vom 8. Juli 2016 sowie VB.2016.00532 vom 2. März 2017) kam das Bundesgericht zum Schluss, dass in Abweichung zur bisherigen Praxis der rein formellen Sicht- weise von § 357 Abs. 1 PBG eine materielle Betrachtungsweise anzuwen- den sei. Zur Begründung führte das Bundesgericht aus, es sei zwar zutref- fend, dass sich die Gebäudehöhe im rechtlichen Sinne mit der geplanten Aufstockung nicht ändere. Es sei indes offenkundig, dass eine Baute mit ei- nem zusätzlichen Attikageschoss viel höher wirke und auch effektiv erhebli- che negative Auswirkungen für die Nachbarn habe. Der bestehende Gebäu- dekomplex des Beschwerdegegners überschreite mit einer Gebäudehöhe von bis zu 14 m bereits jetzt die maximal zulässige Gebäudehöhe von 11,5 Metern sehr deutlich und würde bei einer Aufstockung um ein Attikage- schoss als 17 m hohes Gebäude in Erscheinung treten, welches die Aussicht des Nachbarn beeinträchtigen und zu vermehrtem Schattenwurf führen würde. Das geplante Attikageschoss verstärke mit Bezug auf die äussere Erscheinung bzw. den optischen Eindruck die bestehende Überschreitung der maximalen Gebäudehöhe massiv. Die geplante Aufstockung führe daher in Bezug auf die tatsächlich in Erscheinung tretende Gebäudehöhe zu einer weitergehenden Abweichung im Sinne von § 357 Abs. 1 Satz 2 PBG. In ei- nem solchen Falle komme einzig die Erteilung einer Ausnahmebewilligung in Frage. Besondere Verhältnisse lägen prima vista zwar nicht vor, aber diese Frage sei erstinstanzlich durch die Vorinstanz zu prüfen (BGr 1C_231/2017 vom 1. März 2018). 3.3. Seit diesem Entscheid wurde die Bau- und Zonenordnung der Gemeinde X dahingehend geändert, dass in der Wohnzone W3 nun eine maximale Ge- bäudehöhe von 12,5 m zulässig ist. Der Bauherr stellte daraufhin mit Eingabe vom 11. Januar 2019 bei der Vor- instanz das Gesuch, es sei ihm die Ausnahmebewilligung zu erteilen, die Gebäude R.-Strasse a, b und c gemäss dem ursprünglichen Projekt aufzu- stocken. Die Vorinstanz kam indes zum Schluss, dass auch unter dem ge- änderten Recht die zulässige Gebäudehöhe von 12,5 m überschritten sei R1S.2019.05043 Seite 9
und die bereits vorliegende Gebäudehöhenüberschreitung mit bis zu 14 m weiterhin als eine deutliche Gebäudehöhenüberschreitung im Sinne des Bundesgerichtsurteils zu qualifizieren sei. Gründe für eine Ausnamebewilli- gung lägen nicht vor. Der dagegen vom Bauherrn erhobene Rekurs bildet Gegenstand des beim Baurekursgericht hängigen Verfahrens G.-Nr. R1S.2019.05043. 4. In der Folge reichte der Bauherr bei der Vorinstanz drei separate Baugesu- che für die Aufstockung der drei Gebäude a, b und c ein. Die Vorinstanz hat die Gesuche in drei separaten Baubewilligungsverfahren geprüft und mit drei separaten Beschlüssen unter Auflagen bewilligt. Die vo- rinstanzliche Bewilligung für die Aufstockung des Gebäudes a erfolgte am
1. April 2020, diejenige für das Gebäude c am 17. Juni 2020 und diejenige für das Gebäude b am 9. September 2020. Die Vorinstanz begründete die Bewilligungen insbesondere damit, dass be- züglich dem Gebäude a keine Gebäudehöhenüberschreitung bestehe und bezüglich der Gebäude b und c lediglich eine Gebäudehöhenüberschreitung von maximal einem halben Geschoss, was nach der Praxis der Baubehörde keine weitergehende Abweichung darstelle. Gegen alle drei Beschlüsse wurde Rekurs erhoben. 5.1. Der rekurrierende Nachbar (G.-Nrn. R1S.2020.05048, R1S.2020.05091 so- wie R1S.2020.05138) macht vorab bezüglich aller drei erteilten Baubewilli- gungen geltend, die Aufteilung der geplanten Aufstockung in drei separate Baugesuchte sei unzulässig. Zur Begründung führt er an, die Aufteilung verstosse gegen das Gebot der Einheit der Baubewilligung. Bestehende baurechtswidrige Bauten dürften umgebaut oder erweitert werden, wenn keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegen- stünden; für neue oder weitergehende Abweichungen von Vorschriften blie- ben die erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten (§ 357 R1S.2019.05043 Seite 10
Abs. 1 PBG). Ob noch ein Umbau oder eine Erweiterung im Sinne dieser Bestimmung vorliege oder nicht schon eine neubauähnliche Umgestaltung erfolge, auf die das Umbau- und Erweiterungsprivileg keine Anwendung finde, sei in Bezug auf das gesamte baurechtswidrige Gebäude und nicht auf einzelne Gebäudeteile zu beurteilen. Desgleichen sei die Frage, ob einem Umbau eines baurechtswidrigen Gebäudes überwiegende öffentliche oder nachbarliche Interessen entgegenstünden, aufgrund einer Gesamtbeurtei- lung der geplanten baulichen Massnahmen und in Bezug auf das gesamte Gebäude und nicht hinsichtlich einzelner Gebäudeteile zu beantworten. Habe eine umfassende Interessenabwägung zu erfolgen, dürften nicht Teile der geplanten baulichen Massnahmen erst in einem nachgelagerten bauli- chen Verfahren beurteilt werden. Die Gebäudeteile R.-Strasse a, b, c und d seien rechtskräftig als einheitliches Gebäude beurteilt worden und daher auch als Einheit mit der Nummer […] versichert worden. Der Bauherr lege nicht dar, gegen die Beurteilung der Gebäudeversicherung Einsprache erhoben zu haben. Es liege daher nicht in der Kompetenz der örtlichen Baubehörde, die rechtskräftige Beurteilung als einheitliches Gebäude als unzutreffend oder unmassgeblich zu bezeichnen. Es müsse vielmehr von der Qualifizierung als einheitliches Gebäude als ge- gebener Tatsache ausgegangen werden. Würden Gebäude aneinanderge- baut, so sei eine Brandmauer zu errichten (§ 290 Abs. 1 PBG). Die Büroge- schosse und die Wohnteile des Hauptgebäudes Vers.-Nr. [...] (auch unterei- nander) seien aber nicht durch Brandmauern im Sinne der Brandschutznorm (BN) und den Brandschutzrichtlinien getrennt. Massgebend seien die Anfor- derungen an das Ausmass und die Anordnung von Brandmauern gemäss der Brandschutzerläuterung "Brandmauern". Für Gebäude mittlerer Höhe betrügen die Anforderungen an Brandmauern REI 180 (Brandschutzrichtlinie "Brandschutzabstände Tragwerke Brandabschnitte"). Dass diesen Anforde- rungen entsprechende Brandmauern zwischen den Gebäudeteilen bestün- den, treffe nicht zu und werde von der Bauherrschaft nicht nachgewiesen. Eine heutige Aufteilung des Gebäudes Vers.-Nr. […] in vier verschiedene Gebäude sei auch sonst von vornherein nicht möglich, da das geforderte vertikal durchgehende Ausmass der Brandmauern aufgrund des angeblich rückwärtigen Zusammenbaus der beiden Bürogeschosse und den Geschos- sen der Gebäudeteile a, b und c nicht vorhanden sei. Die Bürogeschosse reichten mindestens bis zu den rückwärtigsten Bereichen der Westfassaden R1S.2019.05043 Seite 11
der Wohnteile. Die Westfassaden der Wohnteile wiesen aber keine Brand- mauern bis zum Dach auf. Dass die Bürogeschosse problemlos entfernt wer- den könnten, treffe ebenfalls nicht zu, denn die Wohngeschosse seien auf dem Bürogeschoss abgestützt und das Dach des oberen Bürogeschosses diene als Terrasse für die Wohnungen des dahinterliegenden Wohngebäu- des. Von fehlenden baulichen Verbindungen könne bei zusammengebauten Gebäuden ohnehin nicht die Rede sein. Ein grösseres Gebäude müsse be- reits aus brandschutzmässigen Gründen über mehrere Eingänge verfügen. Nicht jeder Gebäudeteil mit einem eigenen Eingang und entsprechend eige- ner innerer Erschliessung sowie eigener Adresse sei aber deswegen ein ei- genständiges Gebäude. ln der amtlichen Vermessung werde sodann primär auf die Gebäudedefini- tion des eidgenössischen Gebäude- und Wohnungsregisters (GWR) abge- stellt. Dieses Register diene jedoch statistischen Zwecken und sei für die Bestimmung einer brandschutzmässigen Gebäudeeinheit nicht massge- blich. Bei der Bewilligung für das Haus b werde immerhin ein Zusammenhang zwi- schen der Aufstockung der Wohnteile c und b bestätigt. Gemäss Dispositiv Ziffer 1.1. lit. h sei nämlich vor Baubeginn auch die Rechtskraft des Entschei- des BE 1024/20 (betreffend Wohnteil c) sowie die gemeinsame Ausführung der Aufstockungen R.-Strasse b und c mittels des Bauprogramms nachzu- weisen. Nur eine gemeinsame Aufstockung der Wohnteile b und c könne als befriedigend beurteilt werden. Die Aufstockung der Wohnteile b und c hätte daher nicht unabhängig voneinander bewilligt werden dürfen. 5.2. Die Einhaltung grundlegender Baurechtsnormen, deren Verletzung eine Bauverweigerung rechtfertigt, muss nach dem Grundsatz der Einheit des baurechtlichen Entscheides in einem einzigen Baubewilligungsverfahren ge- prüft werden. Der baurechtliche Entscheid muss sich somit zu sämtlichen Punkten aussprechen, die für die Bewilligungsfähigkeit eines Projektes von ausschlaggebender Bedeutung sind. Daraus folgt, dass eine Baueingabe, in der wesentliche Teile des Bauvorha- bens fehlen, sei es ungewollt, sei es, weil sie erst in einem späteren Baube- R1S.2019.05043 Seite 12
willigungsverfahren beurteilt werden sollen, unvollständig ist. Die Baube- hörde hat solche Baueingaben zur Verbesserung an die Bauherrschaft zu- rückzuweisen (§ 313 Abs. 1 PBG). Bleibt es bei der Unvollständigkeit der Baueingabe, ist hierin in der Regel ein wesentlicher, zur Aufhebung der Bau- bewilligung führender Verfahrensmangel zu erkennen. 5.3. Um zu beurteilen, ob die Vorinstanz zu Recht drei einzelne Baubewilligungs- verfahren durchführte, stellt sich vorab die Frage nach der Selbständigkeit der Gebäude. Zu beurteilen ist dabei insbesondere einerseits die baulich- funktionale und die optisch-architektonische Selbständigkeit, wobei dem Kri- terium der baulich funktionalen Selbständigkeit in der Praxis in der Regel ein höheres Gewicht zukommt. Zusammen mit der Vorinstanz und der Bauherrschaft kann festgehalten wer- den, dass es sich bei den hier strittigen Gebäuden a, b und c um baulich und funktional eigenständigen Mehrfamilienhäuser mit je eigenen Hauszugän- gen, eigenen Erschliessungstrakten und eigenen Adressen handelt. Die ein- zelnen Gebäude verfügen über klar von den anderen Gebäuden abge- grenzte Grundflächen und sind zudem durch aneinandergebaute Aussen- mauern voneinander getrennt. Dies gilt auch dann, wenn sich die Gebäude wie vorliegend eine gewisse Infrastruktur teilen, die auch bei freistehenden Einzelhäusern einer Überbauung oft gemeinsam erstellt und genutzt werden, wie insbesondere die Tiefgarage, Technik- und Schutzräume oder auch Kel- ler- und Abstellräume (vgl. Pläne zur Stammbaubewilligung im act. 10.6 ff. im Verfahren R1S.2020.05048). Aus diesem Grund sind auch Brandmauern selbstredend nur zwischen den baulich-funktional getrennten Wohnteilen notwendig. Die optisch-architektonische Selbständigkeit ist vorliegend nicht eindeutig gegeben. Die einzelnen Hauszugänge lassen eine Eigenständigkeit der drei Mehrfamilienhäuser aber zumindest auch von aussen erkennen. Aufgrund der klaren baulich-funktionalen Selbständigkeit genügt dies vorliegend, um die drei Mehrfamilienhäuser als eigenständige Gebäude zu qualifizieren. Das Kriterium der optisch-architektonischen Selbständigkeit muss nicht kumulativ vorliegen. Es wird vor allem in jenen Fällen relevant, in denen Gebäude sich Erschliessungen teilen (vgl. zum Ganzen insbesondere VB.2017.00183 vom
5. April 2018). R1S.2019.05043 Seite 13
Das Argument des Rekurrenten, die Gebäude verfügten über keine eigene Assekuranznummer vermag an der vorstehend nachgewiesenen und vor- wiegend relevanten baulich-funktionalen Selbständigkeit der drei Mehrfami- lienhäuser nichts zu ändern. Die versicherungstechnische Erfassung ist für die baurechtliche Beurteilung nicht von Belang. Da es sich jeweils um eigenständige Gebäude handelt, die nur "zufällig" demselben Eigentümer gehören, können Bauvorhaben auch für jedes Ge- bäude einzeln beurteilt werden. Das Gebot der Einheit der Baubewilligung wurde somit nicht verletzt. 6.1. Im Weiteren bringt der Rekurrent vor, das Gebäude Vers.-Nr. […] widerspre- che den heutigen Vorschriften massiv. Es übersteige die in der Zone W4 zulässige Gebäudehöhe von 12,50 m. Die Gebäudehöhe betrage zumindest 14 m. Mit den Büroräumlichkeiten in den unteren Geschossabschnitten weise das Gebäude zudem sechs Vollgeschosse, mindestens aber sechs anrechenbare Geschosse auf; dies seien unzulässigerweise zwei Vollge- schosse, zumindest aber zwei anrechenbare Geschosse, zu viel. Die Erweiterung des Vollgeschosses eines Gebäudes mit bereits zu vielen Vollgeschossen, jedenfalls aber zu vielen anrechenbaren Geschossen, führe zu einer unzulässigen weitergehenden Abweichung von den Geschosszahl- vorschriften. Die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung lägen nicht vor. 6.2. In der Wohnzone W4 sind gemäss Art. 13 Abs. 1 BZO vier Vollgeschosse sowie ein anrechenbares Dachgeschoss zulässig. 6.3. Entgegen der rekurrentischen Ausführungen weist auch der vorgelagerte Bü- rotrakt mit der Haus-Nr. d keine bauliche Verbindung zu den Mehrfamilien- häusern auf. Die Gebäude sind zwar zusammengebaut, verfügen aber je- weils über eigene Erschliessungen und auch die Nutzweise ist unterschied- lich; der Bürotrakt weist sowohl die notwendige baulich-funktionale als auch R1S.2019.05043 Seite 14
eine optisch-architektonische Selbständigkeit auf (vgl. dazu auch vorste- hende Ausführungen unter Ziffer 5.3). Der Büroanbau könnte entfernt wer- den, ohne dass die Wohnhäuser eine Beeinträchtigung erfahren würden. Da- ran ändert auch nichts, dass ein Teil der Wohnungen ihren Aussenraum auf dem Dach des Bürogebäudes aufweisen; ist ein Aussenraum bei Wohnun- gen doch nicht zwingend vorgeschrieben. Entsprechend sind die Geschosse des Bürogebäudes nicht den Wohngebäuden zuzurechnen. Die nicht anre- chenbaren Untergeschosse der Wohngebäude werden durch die angebau- ten Geschosse des Bürotraktes mit anrechenbarer Nutzung nicht zu anre- chenbaren Untergeschossen. Die Gebäude weisen damit vier Vollgeschosse (wobei das 1. Untergeschoss ein Vollgeschoss ersetzt) und ein nicht anre- chenbares Untergeschoss auf. Die Wohngebäude a, b und c sind daher nicht übergeschossig. Ein zusätzliches anrechenbares Dachgeschoss ist mit Be- zug auf die Geschosszahlvorschriften zulässig. 7.1. Der Rekurrent moniert sodann, die zulässige Ausnützung von 120 % (Art. 13 Abs. 1 BZO) werde krass, d.h. um mindestens eine Geschossfläche von 11'000 m2, überschritten. Gemäss Zusatzformular 1 zum Baugesuch be- trage schon die Wohnfläche ohne Büroräumlichkeiten insgesamt mindestens 3'145 m2. Bei einer Grundstücksfläche von 1'796 m2 wäre indes lediglich eine anrechenbare Geschossfläche von ca. 2'155 m2 zulässig. Da das Ge- bäude Vers.-Nr. [...] mit den verschiedenen Hausnummern gesamthaft zu beurteilen sei, könnten nicht Teile einer Geschossebene teils als Vollge- schoss und teils als Dachgeschoss bzw. Attikageschoss gezählt werden. Mit den Bürogeschossen im westlichen Teil des Gebäudes Vers.-Nr. [...] mit der Hausnummer d seien, wie bereits festgehalten, sechs Vollgeschosse, jeden- falls aber sechs anrechenbare Geschosse vorhanden, obwohl nur vier anre- chenbare Geschosse zulässig seien. Die vorliegend vorgesehene Aufsto- ckung stelle eine Fortsetzung des obersten Vollgeschosses der nördlichen Gebäudebereiche dar und sei daher ebenfalls als Vollgeschoss bzw. Teil des obersten Vollgeschosses zu qualifizieren. Entgegen der Darstellung der ört- lichen Baubehörde sei die projektierte Wohnfläche daher in die Ausnüt- zungsberechnung miteinzubeziehen, da keine Dachgeschossfläche im Sinne von § 255 Abs. 2 PBG vorliege. Da die zulässige Ausnützung jedoch bereits massiv überschritten sei, könne die vorgesehene nochmalige Steige- rung um 188 m2 nicht bewilligt werden. Es liege ein weitergehender Verstoss R1S.2019.05043 Seite 15
gegen die Ausnützungsvorschriften vor. Die örtliche Baubehörde habe den Sachverhalt hinsichtlich der bereits bestehenden erheblichen Überschrei- tung der Ausnützung aufgrund der rechtsverletzenden Annahme, es liege ein Attikageschoss vor, nicht ausreichend ermittelt. 7.2. Gemäss § 255 Abs. 2 PBG sind gemäss Abs. 1 der Bestimmung für die Aus- nützungsziffer anrechenbare Flächen in Dach- und Untergeschossen anre- chenbar, soweit sie je Geschoss die Fläche überschreiten, die sich bei gleichmässiger Aufteilung der gesamten zulässigen Ausnützung auf die zu- lässige Vollgeschosszahl ergäbe. Das Baugrundstück weist eine Fläche von 1'796 m2 auf. Gemäss Art. 13 Abs. 1 BZO sind in der betroffenen Wohnzone W4 vier Vollgeschosse sowie ein anrechenbares Dachgeschoss erlaubt. Die maximale Ausnützungsziffer beträgt 120 %. Insgesamt darf die anrechenbare Geschossfläche somit 2'155 m2 (120 % von 1'796 m2) betragen, und pro durchschnittlichem Vollge- schoss ist eine anrechenbare Fläche von 538,8 m2 (1/4 von 2'155 m2) zuläs- sig. Diese Fläche wird in den bestehenden Vollgeschossen unbestrittener- massen überschritten. In den neuen Dachgeschossen sind 188 m2 im Ge- bäude a, 188 m2 im Gebäude b sowie 172 m2 im Gebäude c. Insgesamt sind somit 545 m2 grundsätzlich anrechenbare Fläche geplant, welche gemäss dem angefochtenen Beschluss mit Bezug auf das Gebäude b um die Über- schreitung von 6,2 m2 zu korrigieren ist, somit sind gesamthaft 538,8 m2 nicht anrechenbare Fläche vorgesehen. 7.3. Die Vorschrift von § 357 Abs. 1 PBG verlangt, dass Umbauten oder Erweite- rungen von Bauten oder Anlagen, die den Bauvorschriften widersprechen, keine neuen oder weitergehenden Abweichungen von Vorschriften zur Folge haben, es sei denn, es könne von der Einhaltung der betreffenden Vorschrif- ten dispensiert werden (§ 220 PBG). Auch eine bloss untergeordnete Abwei- chung von einer Vorschrift bedarf der Erteilung eines Dispenses (VB.2001.00375 in BEZ 2002 Nr. 21). Das Gesetz behandelt bauliche Ände- rungen an vorschriftswidrigen Bauten insoweit gleich wie bauliche Änderun- gen an vorschriftskonformen Bauten oder wie die Erstellung von Neubauten. R1S.2019.05043 Seite 16
7.4. Es ist unbestritten, dass die bestehenden Gebäude die zulässige Ausnüt- zung überschreiten. Im Weiteren wurde vorstehend bereits festgestellt, dass keine Übergeschossigkeit vorliegt und es sich somit bei den geplanten Atti- kageschossen um ausnützungsprivilegierte Flächen in Dachgeschossen handelt. Aus dem Wortlaut von § 255 PBG ergibt sich sodann eindeutig, dass die privilegierte Fläche in Dach- und Untergeschossen unabhängig von der tatsächlich konsumierten Ausnützung in den Vollgeschossen genutzt werden kann. Auch wenn die Ausnützung in den Vollgeschossen überschrit- ten ist, führt die zusätzlich geplante Fläche im Dachgeschoss im privilegier- ten Mass nicht zu einer weitergehenden Verletzung der Vorschriften über die Ausnützung. Bis zu einem gewissen Mass sind die Flächen in Dach- und Untergeschossen für die Ausnützungsziffer schlicht nicht relevant. Diese Auffassung entspricht der gefestigten Rechtsprechung (vgl. etwa BRKE II Nr. 0100/1992 in BEZ 1992 Nr. 24; BRGE I Nr. 0153/2012 vom 28. Septem- ber 2012; VB.2006.00062 vom 14. Juni 2006, E. 2.2). Insofern liegt daher bezüglich der Gebäude a, b und c kein Verstoss gegen § 357 Abs. 1 PBG vor. 8.1. Sodann macht der Rekurrent geltend, die Aufstockung der drei betroffenen Gebäudeteile, die jedoch im Gesamtkontext der insgesamt vorgesehenen baulichen Massnahmen, insbesondere der Aufstockungen aller Bereiche, zu beurteilen sei, führe schon für sich auch hinsichtlich der bestehenden Über- schreitung der Gebäudehöhe zu einer weitergehenden Abweichung, jeden- falls stünden einer Aufstockung im bestehenden oberen Gebäudebereich überwiegende öffentliche und nachbarliche Interessen entgegen. Das Gebäude als Ganzes sei schon zu hoch, also verbiete sich jede weitere Erhöhung um einen Geschossbereich. Jedenfalls würden die Gebäudehö- henvorschriften materiell diametral verletzt, wenn ein zu hohes Gebäude nochmals erhöht werde, und die Nachbarn würden dadurch unzumutbar be- einträchtigt. Die Rekursgegnerin führe eine angebliche Praxis an, wonach eine Erhöhung um eine halbe Geschosshöhe angeblich zulässig wäre, ohne jedoch Belege für eine solche Praxis benennen zu können; eine solche wäre sodann allerdings ohnehin gesetzeswidrig und daher nicht zu beachten. R1S.2019.05043 Seite 17
8.2. Die Vorinstanz und der private Rekursgegner sind demgegenüber der Auf- fassung, die von der Lehre verübte Kritik der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung habe bei der Baubehörde zur Praxis geführt, dass bei Gebäudehö- henüberschreitungen bis zu einem halben Bruttogeschoss von keiner weiter- gehenden Abweichung im Sinne von § 357 Abs. 1 PBG auszugehen sei. Der geplanten Aufstockung stünden keine öffentlichen Interessen entgegen. Viel- mehr trage das Bauvorhaben dem Ziel der inneren Verdichtung Rechnung. Auch nachbarliche Interessen würden nicht unzumutbar beeinträchtigt. Es resultiere weder ein relevanter Schattenwurf noch eine relevante Aussichts- beeinträchtigung. Durch die sich zwischen den Gebäuden befindliche R.- Strasse resultiere ein Gebäudeabstand von mehr als 16 m. Die Abweichun- gen gegenüber einem heute regelkonformen Attikageschoss seien gering. Die vom Bundesgericht bemängelte Verstärkung der äusseren Erscheinung respektive des optischen Eindrucks der bestehenden Überschreitung der maximalen Gebäudehöhe reduziere sich aufgrund der revidierten BZO bzw. der neu zulässigen Gebäudehöhe von 12,5 m massiv. Bei einem Neubau wäre sodann auf das heutige Terrain abzustellen. Dies befinde sich auf ei- nem deutlich höheren Niveau, was wohl nach der heute geltenden BZO zu einem höheren Bau als dem Bestandesbau führen würde. Selbst wenn indes ein Neubau für den Rekurrenten allenfalls weniger einschneidend wäre, hätte dies nicht zur Folge, dass die angefochtene Aufstockung deshalb nicht zulässig wäre. 8.3. Da, wie vorstehend unter Ziffer 5.3 ausgeführt, die Aufstockung der Ge- bäude a, b und c einzeln beurteilt werden kann, betrifft die geltend gemachte Verletzung von § 357 Abs. 1 PBG nur die Gebäude b und c. Mithin sind die Voraussetzungen für die Anwendung der Bestimmung von § 357 Abs. 1 PBG für jedes Gebäude separat zu beurteilen. Das Gebäude a weist demgegenüber keine bestehende Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe von 12,5 m auf und fällt daher mit Bezug auf die Gebäudehöhe nicht unter § 357 Abs. 1 PBG. Die vom Rekurrenten ohne nähere Begründung geltend gemachte Höhenüberschreitung beim Ge- bäude a findet in den Akten insbesondere in den Bauplänen keine Bekräfti- gung. R1S.2019.05043 Seite 18
8.4. Das Gebäude b weist zur Zeit eine Gebäudehöhe von bis zu 14 m und das Gebäude c eine solche von bis zu 13,85 m auf. Die gemäss Art. 13 Abs. 1 BZO in der Wohnzone W4 zulässige Gebäudehöhe von 12,5 m wird damit um bis zu 1,35 m beim Gebäude c und bis zu 1,5 m beim Gebäude b über- schritten. Es liegt somit unbestrittenermassen ein Anwendungsfall von § 357 Abs. 1 PBG vor. Bauliche Änderungen an Bauten und Anlagen, die den Bauvorschriften wi- dersprechen, dürfen keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen (§ 357 Abs. 1 PBG). Ob dies zutrifft, ist auf Grund einer einzelfallbezogenen Interessenabwägung zu beurteilen, mit wel- cher die Interessen der Bauherrschaft gegen die entgegenstehenden priva- ten und/oder öffentlichen Interessen abgewogen werden. Zur Beurteilung des Gewichtes der nachbarlichen Interessen sind die Auswirkungen der ge- planten baulichen Änderungen im Verein mit der bestehenden Baurechts- widrigkeit den Auswirkungen einer neuen, baurechtskonformen Baute auf das Nachbargrundstück entgegenzustellen (Konrad Willi, Die Besitzstands- garantie für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, Zürich 2003, S. 120 ff.). 8.5. Die geplante Aufstockung bildete wie bereits eingangs ausgeführt bereits Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens. Das Bundesgericht kam damals zum Schluss, dass der bestehende Gebäudekomplex des Beschwerdegeg- ners mit einer Gebäudehöhe von bis zu 14 m bereits jetzt die maximal zuläs- sige Gebäudehöhe von 11,5 Metern sehr deutlich überschreite und bei einer Aufstockung um ein Attikageschoss als 17 m hohes Gebäude in Erscheinung treten würde, welches die Aussicht des Nachbarn beeinträchtigen und zu vermehrtem Schattenwurf führen würde. Das geplante Attikageschoss ver- stärke in Beug auf die äussere Erscheinung bzw. den optischen Eindruck die bestehende Überschreitung der maximalen Gebäudehöhe massiv (BGr 1C_231/2017, E. 4.6). Das Baurekursgericht hat zwar in einigen Entscheiden die bundesgerichtli- che Rechtsprechung der materiellen Betrachtungsweise in Frage gestellt, in- des aber gleichwohl in Anwendung der Rechtsprechung geringfügige Über- schreitungen bis zu zirka einem halben Meter in den betreffenden Fällen in R1S.2019.05043 Seite 19
einer einzelfallweisen Beurteilung als mit den nachbarlichen Interessen ver- tretbar qualifiziert. Das Verwaltungsgericht hat die Rechtsprechung des Bun- desgerichts sodann ebenfalls übernommen (vgl. dazu VB.2018.00242 publi- ziert in BEZ 2018 Nr. 31). Das Einzige was sich mit Bezug auf das letztinstanzlich vom Bundesgericht beurteilte Vorgängerprojekt zwischenzeitlich verändert hat, ist die infolge der BZO-Revision resultierende zulässige Gebäudehöhe von nunmehr 12,5 m. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz und des privaten Rekursgegners ist eine Gebäudehöhenüberschreitung von immer noch 1,35 bzw. 1,5 m, was einem halben Bruttogeschoss entspricht, indes keinesfalls geringfügig. Auch in einer viergeschossigen Wohnzone ist eine Mehrhöhe von einem halben Geschoss optisch deutlich wahrnehmbar. Die angeführte Praxis der Baube- hörde, generell bis zu einem halben Bruttogeschoss von keiner weitergehen- den Abweichung im Sinne von § 357 Abs. 1 PBG auszugehen, widerspricht sodann der vom Bundesgericht geforderten einzelfallweise vorzunehmen- den materiellen Betrachtungsweise diametral; so können je nach den örtli- chen Verhältnissen bereits geringfügige Überschreitungen zu einer weiter- gehenden Beeinträchtigung führen oder auch massivere Überschreitungen nicht als weitergehende Beeinträchtigung qualifiziert werden. Dies kann in- des jeweils nur in einer einzelfallweisen Beurteilung geklärt werden. Eine ge- nerelle Regelung erscheint daher ohnehin nicht sachgerecht. Das Projekt hat sich mit Bezug auf die Erscheinung der Baute als 17 m hohes Gebäude im Vergleich zum Vorgängerprojekt zudem in keiner Weise verän- dert. Die Beurteilung des Bundesgerichts mit Bezug auf die nachbarlichen Interessen kann damit auch heute nicht anders ausfallen als beim damaligen Entscheid. Auch bei einer Gebäudehöhenüberschreitung von nunmehr noch 1,35 bzw. 1,5 m verstärkt das geplante Attikageschoss mit Bezug auf die äussere Erscheinung den optischen Eindruck der bereits bestehenden Über- schreitung der maximalen Gebäudehöhe immer noch massiv. Auch die Vo- rinstanz führte in ihrem Beschluss vom 27. März 2019 (act. 3, Erw. C.b, G.- Nr. R1S.2019.05043) noch zutreffend aus, dass die Änderung der zulässi- gen Gebäudehöhe nichts daran ändere, dass die vorliegende Gebäudehöhe mit bis zu 14 m weiterhin als deutliche Gebäudehöhenüberschreitung im Sinne des Bundesgerichtsurteils zu qualifizieren sei. R1S.2019.05043 Seite 20
Die geplante Aufstockung führt daher mit Bezug auf die tatsächlich in Er- scheinung tretende Gebäudehöhe zu einer weitergehenden Abweichung im Sinne von § 357 Abs. 1 Satz 2 PBG. In einem solchen Falle kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts einzig die Erteilung einer Ausnahme- bewilligung in Frage. 8.6. Gemäss § 220 PBG ist von Bauvorschriften im Einzelfall zu befreien, wenn besondere Verhältnisse vorliegen, bei denen die Durchsetzung der Vor- schriften unverhältnismässig erscheint (Abs. 1). Ausnahmebewilligungen dürfen nicht gegen den Sinn und Zweck der Vorschrift verstossen, von der sie befreien, und auch sonst keine öffentlichen Interessen verletzen, es sei denn, es würde die Erfüllung einer dem Gemeinwesen gesetzlich obliegen- den Aufgabe verunmöglicht oder übermässig erschwert (Abs. 2). Ein Nach- bar darf durch Ausnahmebewilligungen von Vorschriften, die auch ihn schüt- zen, nicht unzumutbar benachteiligt werden; Ausnahmebewilligungen dürfen jedoch nicht von der Zustimmung des Nachbarn abhängig gemacht werden (Abs. 3). Die Erteilung eines Dispenses setzt das Vorliegen "besonderer Verhältnisse" voraus. Darunter sind Situationen zu verstehen, die wesentlich von den tat- sächlichen Verhältnissen abweichen, welche der Gesetzgeber im Auge ge- habt hat. Es handelt sich um Sachverhalte, die der Gesetzgeber bei richtiger Voraussicht anders normiert hätte, sodass ihnen die Allgemeinordnung nicht mehr gerecht zu werden vermag. Besondere Verhältnisse können nament- lich in der Topographie, Form oder Lage des Baugrundstückes liegen. Lassen sich die Überlegungen, die für die Begründung einer Ausnahmebe- willigung angeführt werden, für eine Vielzahl von Fällen anstellen, so besteht keine Ausnahmesituation. Entsprechende Dispense zielen auf eine Ände- rung der gesetzlichen Ordnung ab und sind daher unzulässig. Keinen Aus- nahmegrund bildet in der Regel der Umstand, dass die aus der Allgemein- ordnung folgende Ablehnung der Baubewilligung für den Gesuchsteller Här- ten, Unbilligkeiten oder auch nur Unzulänglichkeiten mit sich bringt. Persön- liche Verhältnisse und Anliegen vermögen regelmässig keine Dispenssitua- tion zu begründen. Schliesslich darf selbst beim Vorliegen besonderer Ver- hältnisse keine Ausnahmebewilligung erteilt werden, wenn negative Dis- pensvoraussetzungen (Abs. 2 und 3) erfüllt sind. R1S.2019.05043 Seite 21
Was unter besonderen Verhältnissen und unter den negativen Dispensvo- raussetzungen zu verstehen ist, regelt das kantonale Recht abschliessend, weshalb vorinstanzliche Entscheide in diesen Punkten von der Rekurs- instanz frei überprüft werden können. Durch welche Abweichungen vom Ge- setz einer Ausnahmesituation Rechnung zu tragen ist, stellt demgegenüber einen Ermessensentscheid der Gemeinde dar. 8.7. Das Vorliegen der Ausnahmevoraussetzungen ist klar zu verneinen. Die doch erhebliche Überschreitung der Gebäudehöhe bildet in der Gemeinde X
– wie die Vorinstanz in ihrem Beschluss vom 27. März 2019 (Verfahren G.- Nr. R1S. 2019.05043) zu Recht ausführt – keine Ausnahmesituation. Wür- den bestehende Gebäudehöhenüberschreitungen per se als Ausnamesitua- tionen qualifiziert, würde dies auf eine unzulässige Änderung der gesetzli- chen Ordnung hinauslaufen. Auch in der Topographie, der Form des Bau- grundstücks oder der Architektur der bestehenden Baute ist keine Ausnah- mesituation zu erkennen. Dies wurde denn auch von der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid im Verfahren G.-Nr. R1S.2019.05043, welchem das Vorgängerprojekt (Alterna- tivprojekt) zu Grunde liegt, zu Recht so beurteilt. Dieser Umstand hat daher auch zur Folge, dass der Rekurs des Bauherrn im Verfahren G.-Nr. R1S.2019.05043 abzuweisen ist. 8.8. Somit sind die vom Nachbarn erhobenen Rekurse in den Verfahren G.-Nrn. R1S.2020.05091 sowie R1S.2020.05138 gutzuheissen. Dies führt zur Ge- genstandslosigkeit der entsprechenden Rekurse des Bauherrn mit Bezug auf die Verfahren G.-Nrn. R1S.2020.05089 sowie R1S.2020.05137. 9.1. Bezüglich des Gebäudes a ergibt sich aus den bisherigen Ausführungen, dass es sich mit Bezug auf die Gebäudehöhe und die Geschosszahl nicht um einen Anwendungsfall von § 357 Abs. 1 PBG handelt und die geplante Aufstockung auch nicht zu einer weitergehenden Überschreitung der zuläs- sigen Ausnützung führt. Auch die nicht weiter substantiierte angebliche Nichteinhaltung des Profils (Art. 7a Abs. 1 BZO) findet in den Akten keine R1S.2019.05043 Seite 22
Bestätigung. Somit erweist sich eine Aufstockung mit Bezug auf das Ge- bäude a grundsätzlich als zulässig. Da das Gebäude a indes das einzige Gebäude ist, bei welchem eine Aufsto- ckung zulässig wäre, ist im Weiteren zu prüfen, ob die geplante Aufstockung nicht zu einem unbefriedigenden optischen Resultat führen würde. Der Re- kurrent macht denn auch geltend, eine Aufstockung führe zu einem Einord- nungsmangel, da eine zusätzliche Störung des gesamten Ortsbildes ent- stehe. 9.2. Gemäss § 238 Abs. 1 PBG sind Bauten, Anlagen und Umschwung für sich und in ihrem Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umge- bung im Ganzen und in ihren einzelnen Teilen so zu gestalten, dass eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird; diese Anforderung gilt auch für Materialien und Farben. Diese Vorschrift enthält eine Grundanforderung an Bauten, Anlagen und Um- schwung. Verlangt wird sowohl eine gewisse Qualität der Gestaltung in sich als auch der Einordnung in die bauliche und landschaftliche Umgebung. So kann namentlich die Gleichförmigkeit wesentliches Gestaltungsmerkmal ei- ner bestehenden Überbauung sein. Die genügende Einordnung fehlt aller- dings nicht bereits bei der Einführung einer neuen Formensprache in ein ein- heitliches Bild einer älteren Überbauung; vielmehr ist ein Einordnungsman- gel erst gegeben, wenn die entsprechende Baute oder Anlage gegenüber der Ausgestaltung von Gebäuden, Häusergruppen oder Strassenzügen in störenden Widerspruch tritt oder sonst einen stossenden Gegensatz zu den die Umgebung prägenden Merkmalen oder zum Quartiercharakter bildet. Eine Einordnung gemäss § 238 Abs. 1 PBG muss nicht ideal bzw. "gut", son- dern lediglich "genügend" sein. Dies ist auch dann erfüllt, wenn eine anders- artige Gestaltung als besser bzw. als wünschenswert qualifiziert würde. Die Frage, ob eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird, ist gestützt auf objektive, nachvollziehbare Kriterien zu beantworten. Blosses Empfinden rechtfertigt keinen Eingriff in das Eigentum (vgl. VB.2018.00395 vom 7. Feb- ruar 2019, E. 4.2. ff.). R1S.2019.05043 Seite 23
9.3. Das Gebäude a liegt im südlichen Bereich des Baugrundstücks in der Kurve der R.-Strasse. Wie die Vorinstanz und der private Rekursgegner zu Recht ausführen, ist der Gebäudekomplex R.-Strasse a bis d im typischen Stil der 1970er Jahre erstellt worden, welcher sich durch die Betonung der Horizon- talen mit Brüstungsbändern und Dachrändern in Beton sowie durch plastisch wirkende, vor- und rückspringende Volumenteile wie Erker und erkerartige Balkonanordnungen auszeichnet. Das geplante Attikageschoss beim Ge- bäude a ordnet sich diesem massiv wirkenden Baukörper durch die allseitige Zurücksetzung klar unter. Dabei stört es auch nicht, dass nur ein Gebäude des zusammengebauten Gebäudekomplexes aufgestockt wird. Zum einen handelt es sich beim Gebäude a um ein Randgebäude, dessen Ausmasse die gesamte Kurvenlage in der R.-Strasse umfassen, womit gerade aufgrund der Hanglage ein zum übrigen Komplex stimmiger Auftakt entsteht. Zum an- deren ist es gerade in städtischen Bereichen, in welchen oftmals geschlos- sene Bebauungen vorliegen, nicht unüblich, dass nur einzelne Gebäude sol- cher Gebäudekomplexe Veränderungen erfahren. Das Umfeld des Gebäudekomplexes erweist sich denn auch als äusserst heterogen. So finden sich in der näheren Umgebung Bauten aus der Grün- derzeit, der Nachkriegsarchitektur aber auch moderne Bauten aus den 1970er und 1990er Jahren sowie zeitgenössische Bauten. Das Gebiet ist e- her dicht bebaut mit mehrheitlich grossen Gebäudevolumen und es sind nur vereinzelt Einfamilienhäuser anzutreffen. Die geplante Aufstockung vermag durch ihre Ausgestaltung im bestehenden Umfeld ohne weiteres eine im Sinne von § 238 Abs. 1 PBG befriedigende Einordnung zu erreichen. Somit ist der nachbarliche Rekurs im Verfahren G.-Nr. R1S.2020.05048 voll- umfänglich abzuweisen. 9.4. Im mit Bezug auf das Gebäude a noch hängigen Bauherrenrekurs (G.-Nr. R1S.2020.05047) wurde aufgrund der vorsorglichen Rekurserhe- bung noch kein Vernehmlassungsverfahren durchgeführt. Das Verfahren bleibt daher bis zu einem allfälligen Fortsetzungsbegehren weiterhin sistiert. R1S.2019.05043 Seite 24
10.1. Somit ergibt sich zusammengefasst Folgendes: Der Rekurs von D. P. im Verfahren G.-Nr. R1S.2020.05091 ist gutzuheissen. Demgemäss ist der angefochtene Beschluss der Baubehörde X vom 17. Juni 2020 […] aufzuheben. Das Rekursverfahren G.-Nr. R1S.2020.05089 (Bauherrenrekurs) ist demzu- folge als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Der Rekurs von D. P. im Verfahren. G.-Nr. R1S.2020.05138 ist gutzuheis- sen. Demgemäss ist der angefochtene Beschluss der Baubehörde X vom
9. September 2020 […] aufzuheben. Das Rekursverfahren G.-Nr. R1S. 2020.05137 (Bauherrenrekurs) ist demzu- folge als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Der Rekurs von D. P. im Verfahren G.-Nr. R1S.2020.05048 ist vollumfänglich abzuweisen. Das Rekursverfahren G.-Nr. R1S.2020.05047 (Bauherrenrekurs) bleibt bis zu einem allfälligen Fortsetzungsbegehren sistiert. Der Rekurs von F. H. im Verfahren G.-Nr. R1S.2019.05043 ist vollumfänglich abzuweisen. 10.2. Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten zu 1/3 D. P., zu 9/24 F. H. so- wie zu 7/24 der Baubehörde X aufzuerlegen (§ 13 des Verwaltungsrechts- pflegegesetzes [VRG]). Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungs- gerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr nach sei- nem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem bestimm- baren Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Liegt wie hier ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Gerichtsgebühr in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3 Abs. 2 GebV VGr). In besonders aufwendigen Verfahren kann die Gerichtsgebühr bis auf R1S.2019.05043 Seite 25
das Doppelte erhöht werden (§ 4 Abs. 1 GebV VGr). Bei der Bemessung der Gebührenhöhe steht der Rekursinstanz ein grosser Ermessensspielraum zu (Kaspar Plüss, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 13 Rz. 25 ff.). Im Lichte des getätigten Verfahrensaufwandes (mehrfacher Schriftenwech- sel, ein Referentenaugenschein, ein Abteilungsaugenschein, Zwischenent- scheid betreffend Ausstandsbegehren, Umfang des Entscheids) und unter Berücksichtigung der Vereinigung mehrerer Rekursverfahren und des Um- standes, dass mehrere Verfügungen zu beurteilen waren, ist die Gerichtsge- bühr auf Fr. 10'000.--festzusetzen (BGr 1C_566/2015 vom 18. Februar 2016, E. 2; BGr 1C_244/2013 vom 4. Juli 2013, E. 4; BRGE II Nrn. 0162 und 0163/2012 vom 23. Oktober 2012, E. 16, in BEZ 2014 Nr. 36; Entscheid be- stätigt mit VB.2012.00774 vom 22. August 2013, dieser bestätigt mit BGr 1C_810/2013 vom 14. Juli 2014; www.baurekursgericht-zh.ch). 10.3. Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG kann im Rekursverfahren und im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu ei- ner angemessenen Entschädigung für die Umtriebe der Gegenpartei ver- pflichtet werden, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sach- verhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistandes rechtfertigte. Die Bemessung der Um- triebsentschädigung richtet sich nach § 8 GebV VGr. Der Beizug eines Rechtsbeistandes ist in aller Regel als Grund für die Zu- sprechung einer Umtriebsentschädigung einzustufen (VB.2003.00093 vom
16. Oktober 2003, E. 3.1.). Unter Berücksichtigung des mehrheitlichen Ob- siegens von D. P. in den Nachbarrekursen ist diesem demnach vorliegend zulasten von F. H. eine Umtriebsentschädigung zuzusprechen. Angemessen erscheint ein Basisbetrag von Fr. 3'000.--, womit eine reduzierte Entschädi- gung von Fr. 1'000.-- zu bezahlen ist. Da die Umtriebsentschädigung pau- schal festgelegt wird, entfällt die Zusprechung eines Mehrwertsteuerzusat- zes von vornherein (BRKE II Nrn. 0247 und 0248/2007 in BEZ 2007 Nr. 56; www.baurekursgericht-zh.ch). R1S.2019.05043 Seite 26
Im Verfahren G.-Nr. R1S.2020.05137 werden die beantragten Umtriebsent- schädigungen dem Ausgang dieses Verfahrens entsprechend gegenseitig wettgeschlagen. […] R1S.2019.05043 Seite 27